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网路服务提供者著作权侵害责任限制之立法思考与方向

網路服務提供者著作權侵害責任限制之立法思考與方向

章忠信

本文刊載於97年8月全國律師月刊雜誌

壹、前言

數位網路時代,網路服務提供者(InternetServiceProvider,以下簡稱ISP)扮演重要角色,透過ISP所提供的服務,所有網路的使用者都能方便地接觸網路,進行網路活動,包括資訊傳輸與取得、通訊與溝通、商務交易等等,這些網路活動已經成為一般生活中的重要部分,讓大多數人無法脫離網路而生活。

在網路活動中,當使用人違反法令規定,尤其是侵害他人權利時,實際為侵害行為之使用人固然必須承擔違法或侵權的法律責任,惟ISP是否亦應負責,負甚麼責任,就成為各方關切之議題。

網路違法或侵權行為議題廣泛,例如,色情、戀童資訊之傳播、槍械、毒品之交易、金融犯罪、消費者權益、言論自由、隱私權及名譽權之侵害、駭客破壞與入侵、電腦病毒之散布、垃圾郵件、智慧財產權之侵害等等,不一而足。

對於這些網路違法或侵權行為,ISP所須承擔之責任,究應於各自領域之法令中規範,抑或集中於單一法令中規範,各國有不同策略之考量。

經濟部智慧財產局近年全力推動ISP著作權侵害責任限制之立法,參考美國「1998年數位化千禧年著作權法案(TheDigitalMillenniumCopyrightActof1998,以下簡稱DMCA)」,擬於著作權法中,增訂第6章之1「網路服務提供者之民事免責事由」專章。

然而,這項立法在基礎概念與目標上,過於向著作權人傾斜,加重ISP之責任,不利網路發展,引發不少反對聲浪,值得提出討論。

本文擬先從網路服務提供者著作權侵害責任限制之立法思考與方向上,提出基本原則之釐清,並就相關國家之立法措施進行分析,對應經濟部智慧財產局幾次草案版本及行政院最後審議版本,進行評論,最後提出建議草案,藉以拋磚引玉,期待能有更周全之立法。

貳、ISP法律責任之立法思考與應有方向

正確的立法思考才能確保法律條文的正確走向,關於ISP法律責任的立法,可以從很多方面來觀察與思考,尋求較妥適的立法方向。

一、統一立法或各別立法

如前所述,網路違法或侵權行為範圍廣泛,則關於ISP所須承擔之責任,究應分散於電信法規、消費者保護法、刑法、民法、商標法、著作權法等各自領域之法令中規範,抑或集中統一於單一法令中規範,各國各有不同策略。

英美法系國家傾向分散式於各別法令中規範,例如美國、澳洲、新加坡,大陸法系國家則多以單一法律集中規範,例如歐盟、德國及日本。

值得注意的是,美國自從於1998年DMCA立法規範ISP責任之後,一再透過「自由貿易協定(FTA)」的簽署,遊說各國接受其在著作權法中規範ISP責任之立法模式,同屬英美法系之澳洲、新加坡如此,包括大陸法系之南韓,為達到與美國簽署FTA之考量下,已分別在著作權法中納入。

從國與國間雙邊的談判與討論觀察,其議題都是由強勢國家所主導,對於與其利益有關的議題,都是憑其優勢,個個擊破,形成普世接受的印象,再以此作為國際公約的內容,並以國際公約義務進一步要求其他不同意或未接受其立法模式之國家遵行。

我國法系傳統上偏向大陸法系,關於著作權法之規定與立法方向,亦多沿襲德、日等法制。

近年來,由於對美經貿談判之考量,有大幅偏向依循美國法制之趨勢。

英美法系多係依習慣法(commonlaw)或判例法歸納而成法律條文,內容繁雜詳細,大陸法系則精簡扼要,適於立法後時空劇變之應用。

在ISP責任之立法方面,商標仿冒所造成損害之嚴重性,尤甚於網路盜版之泛濫,理論上若是採分散式各別立法,商標法應會較早將ISP責任納入規範,惟因影音、軟體業者於美國國會遊說力量強大,反而是在修正著作權法的DMCA先作規範。

我國智慧財產局雖亦體認商標侵害尤甚網路盜版,卻擬修正著作權法,希望一併處理仿冒商標議題,立法思考上似有錯置。

原本,經濟部智慧財產局對於採分散式或單一式立法,「並沒有既定立場,只要相關的內容盡量明確即可。

」惟因ISP相關責任法律之主管機關究應為哪一部會,始終無法確定,經濟部智慧財產局面對台美經貿諮商之壓力,現實上乃有針對著作權議題,於著作權法中規範之必要。

二、立法之必要性與經濟分析

制定法律必須考慮其必要性與成本效益,只有在相關爭議依現行法制無法處理時,才須考量是否以法律明文進一步釐清,也就是說,當訴訟結果與社會期待發生重大歧異時,才須以法律介入導引,即使判決結果歧異,也仍須等待司法系統內部透過上級審之判決調整,不必立即讓立法權介入。

對於ISP的法律責任,必須是先有訴訟實務發生,才會進一步衍生法律之修正。

美國的DMCA正是多次因訂戶侵權,ISP業者被一併牽連,成為著作權侵害之訴的被告後,期望以法律確認其免責情況的立法提案。

我國在實務上尚無類似爭訟,ISP也都與著作權人團體密切合作,尚未聞有何重大爭訟,則目前之立法必要何在,並不具說服力。

另外要思考的是經濟效益的議題。

智慧財產權人的私權應予保護,但資訊順暢自由流通的公益也應兼顧。

如果為了保護占少數的智慧財產權人的私權,過度干預或限制ISP之經營,讓包括智慧財產權人本身在內的廣大公眾,在接觸資訊的方便性、言論表達自由,以及個人隱私權受到限制或傷害,權衡輕重之間,就必須更審慎看待ISP責任之立法議題。

保護智慧財產權是必要的,但其方法有很多選項,法律只是其中之一,不是惟一的選項。

從智慧財產權人的角度,如同事業經營之考量,會偏向於自己支出成本最小的選項去努力,這是無可厚非的思考。

不過,立法者要衡酌的是整體社會的成本,以照顧最大多數人利益,又不致完全犧牲極少數人權利為出發。

保護智慧財產權的選項除了法律,還包括科技技術、產業間合作自律機制、經營模式的演進,更有很多目前所不知,尚待進一步創新的可能。

以電腦軟體為例,其開發成本極高,對其盜版卻又最簡易與低成本,軟體業者因應的策略是透過與電腦硬體製造商合作,每部出廠的硬體中均已置入必要軟體,就可以大幅降低使用者盜版的動機;非電腦硬體作業必要之軟體,軟體業者透過與學校或事業合作,統包式的授權契約也讓盜版無所必要;部分商業軟體透過技術控制,輸入密碼始能灌入電腦硬體使用,或一定期間須再付費始能繼續使用或升級、維護等,也是一種經營模式的演進,而法律上「防盜拷措施條款」也已保護這些技術的生命;遊戲軟體原本也難以對抗盜版,但遊戲軟體產業變更經營模式,透過提供免費程式,吸引玩家以購買點數上網參與角色扮演,集體參與對戰或贏取寶貝轉售等方式,更加獲利。

電影產業亦有相同發展軌跡,從電影院為主要收入,不斷轉移市場主力至錄影帶販售、錄影帶出租店、統包式有線電影頻道、機上盒、網路付費或會員制觀賞特定電影,還有未來可能新發展的電影消費模式,新一代行銷管道不斷衍生,或將完全取代舊一代行銷管道,這些都不是透過法律介入限制而發展。

錄音產業的發展亦同,從黑膠唱片起源,經過卡帶、CD一次20首歌曲左右的整批販售方式,如今已進入數位網路MP3單曲隨選下載的時代。

更進一步地,樂迷們雖然漸漸不再花300元購買一片CD或20元下載MP3單曲,但他們卻毫不猶豫地透過電訊業者付費使用音樂於手機,或不惜花費數千元,只為觀賞一場歌手演唱會,則音樂到底是銷售的商品本身,還是商品的廣告而已,已並不明確。

當無線網路無所不在,也許有一天,音樂的消費管道如同自來水一般,人人都以個人專屬帳戶,每月支付合理費用方式,從網路上直接收聽音樂,不必再購買CD或單曲下載音樂,節省了儲存空間與下載時間。

在Web2.0即將跨入Web3.0的關頭,人人參與創作與分享的時代,公眾可以輕易地透過無線網路及手機,隨時隨地將影音資料上載分享平台,或從分享平台上欣賞影音資料,這時,究竟是由提供資料者付費來吸引消費者接觸其資料,以促進其他加值產品的消費機會,還是接觸資訊者基於「使用者付費原則」付費消費,抑或建立平台的經營者付費,以吸引更多人利用其平台,為平台業者帶來其他收益機會,這些都充滿不可預測的變數,應由市場機制與創意的結合來決定,不能以法律介入。

著作權人團體常會要求ISP透過技術,如同處理垃圾郵件般,過濾網路盜版活動。

然而,以過濾程式過濾垃圾郵件,係商業機制之結果,由於可以提高ISP之服務品質,雖然偶爾過濾標準過高會阻擋重要或非垃圾信件,造成消費者抱怨,基本上還是有利消費者,故ISP願增加成本採之,消費者也少有抱怨。

至於過濾盜版則純是以保護著作權人利益為主,除非能證明可以提高ISP之服務品質,否則ISP會增加服務成本,又易引起消費者抱怨,對自己完全沒有好處,必然不會採用過濾盜版之程式,則是否要立法明定ISP應負採取過濾盜版技術之責任,確宜審慎考量。

從網路環境之健全運作思考,要求ISP採用過濾垃圾郵件之程式,類似要求高鐵要確保其他鐵軌車或阻礙物不會進入高鐵軌道,有助於所有旅客行車安全與順暢,是公益考量,或許還有些道理。

若要求要求ISP採用過濾盜版之程式,就類似要求高鐵檢視旅客所攜行旅是否贓物一般,是以增加高鐵的營運成本保護少數人的私權,影響的卻是所有旅客的隱私權與行車速度,並不合理。

以上的這些發展與分析一再顯示,產業的興衰與演進有不可阻擋的力量,經營模式的調整與科學技術的運用,可能是最有經濟效率的因應。

在討論因應之道時,也要將主張自己很需要保護的著作權人列為評估對象,尤其是會影響到其他大多數人利益時,更要弄清楚是著作權人本身在經營上因應無方,還是真的必須要給予協助,施救其脫離險境。

接觸資訊是公眾在憲法層次的權利,ISP的正常、順暢及低成本經營,是公眾快速簡易接觸資訊很重要的保證。

若是為了保護著作權人權利,致影響到ISP的經營與公眾接觸資訊的自由,就必須非常謹慎。

在網路科技發展之後,著作權法賦予著作人新的「公開傳輸權」、重新定義「重製權」包括「暫時性重製」、保障其所採取的「電子化權利管理資訊」及「防盜拷措施」,也嚴懲提供網路檔案分享技術供侵害著作權之行為,有了這些新的保護法制,是不是還要進一步限制ISP的經營與公眾接觸資訊的自由,應該先觀察新法實施後,著作權人運用新保護法制之成效,再作決定。

總而言之,網路侵害著作權的活動頻仍,各種可能因應的選項與變數在其間,法律介入所產生的效果是強制性及全面性的,不宜輕易發動,只有在其他選項都無法發揮功能時,才有介入的必要,否則應靜觀其變,或以不變強迫其變,以為因應,而不要輕易發動法律之修正。

解決問題的方法有各種選項,應該透過充分的討論與評估,找出對各方損害最小的措施,而不是解決了一個關切議題,產生更多難以解決的問題。

三、ISP責任立法策略之選項----以美國DMCA及歐盟指令為例

如果必須立法處理ISP的責任議題,則對於目前各國既有之立法思維,應先有所認知,以免東施效顰,納橘成枳。

對於訂戶利用ISP提供的服務侵害著作權,ISP要不要負責任,不是一個困難的議題,刑法既有的共犯、教唆犯或幫助犯規定,或是民法的共同侵權行為規定,都已足以引為判斷之餘地,若有爭議,只要透過司法機關個案認定,就能建立法律秩序。

著作權人對實際侵害著作權之訂戶,原本就可以提起民、刑事訴訟,進行權利之主張與求償,但由於侵害者過於分散,加以網路活動匿名的特性,讓著作權人不易立即逐一對侵害者提出主張,落實權利之保護,著作權人乃轉為以提供網路服務的ISP為目標,希望從源管制,最是有效。

不管是哪一類的ISP,大部分的角色都是提供傳輸管道或平台,對於內容多無從控制,它們雖然從訂戶或經營中獲有利益,但其收益並不因訂戶的合法或非法行為而有差別,可以說僅是提供中性的服務,無涉訂戶的非法行為。

(一)美國DMCA之立法背景

美國1996年通過「通信端正法(TheCommunicationsDecencyAct)」,以遏止網路誹謗或色情內容之散布,該法在第230條提供了ISP的免責條款,將ISP認定為非屬於媒體發行人,以鼓勵ISP能對傳輸內容自行發展出監控機制,而不必承擔新聞檢查之責任,希望有利於ISP之經營。

但此一規定仍有其適用上之限制,在GucciAmericav.Hall&Associates一案中,ISP仍被法院判定不得引用該法以自使用者侵害商標案件中免責。

在1993年PlayboyEnterprisesv.Frena一案中,法院認定被告Frena經營收費的BBS,使得他人可以任意上載原告Playboy雜誌上的圖片,雖然被告Frena一接獲通知就已刪除這些侵害圖片,並沒有侵害著作權的故意,仍然不能免責;在1994年的SegaEnterprisesv.Maphia一案中,法院認定被告Maphia經營BBS,讓網友自行上載原告Sega公司的軟體遊戲,供其他網友付費下載自行使用,對於網友的著作權侵害行為扮演積極的鼓勵、指導及協助角色,應負「輔助侵害(contributoryinfringement)」責任;1995年的ReligiousTechnologyCenterv.Netcom一案中,法院認為被告Netcom經營的BBS沒有刪除他人非法轉貼原告ReligiousTechnologyCenter的著作,雖然不構成直接侵害著作權,也沒有從他人非法行為特別獲利,不構成「代理侵害(vicariousinfringement)」責任,但一旦被告Netcom知悉有侵害著作權的資料,沒有依據原告通知讓這些資料不被接觸到,還是可能應負「輔助侵害(contributoryinfringement)」責任。

由於這些著作權爭議案件不斷發生,對於ISP的經營發生困擾,ISP業者乃希望立法釐清他們的法律責任,不要屢屢因為別人的侵害著作權行為,自己卻成為被告。

世界智慧財產權組織(WORLDINTELLECTUALPROPERTYORGANIZATION,以下簡稱WIPO)針對數位化網際網路之發展所產生之著作權問題,於1996年12月召開「關於著作權與鄰接權相關問題之外交會議」,通過「世界智慧財產權組織著作權條約(TheWIPOCopyrightTreaty,簡稱WCT)」及「世界智慧財產權組織表演及錄音物條約(TheWIPOPerformancesandPhonogramsTreaty,簡稱WPPT)」等二項國際條約。

於討論到「對公眾傳播權(rightofcommunicationtothepublic)」,擬賦予著作人享有於網路上傳播其著作之權利時,ISP擔心將因此增加自己的責任,原擬在條文中增訂免責條款,但因各方對於免責條件並無共識,最後僅在條約附錄「共識(agreedStatements)」中明定,「僅僅係為傳播而提供實物之設施本身並不構成本條約或伯恩公約所稱之傳播」釐清「對公眾傳播權」與ISP業者之責任二者間之關係,至於免責條件仍有賴各國自行發展出一套可為各方接受之方案。

由於在WIPO的國際公約中無法釐清ISP的法律責任,美國的ISP乃回頭透過國會提出兩項法案,包括「1997年網路著作權責任限制法案(TheOn-LineCopyrightLiabilityLimitationActof1997)」,及「1997年數位著作權釐清及科技教育法案(DigitalCopyrightClarificationandTechnologyEducationActof1997)」,均規定有關ISP所經營之特定傳輸行為或提供接觸網路資訊之服務,得成為侵害著作權之阻卻違法行為。

此一立法方向,基本上係希望沿襲美國著作權法第111條(a)(3)有關二次傳播之免責規定,使得僅具消極或仲介性質之行為者,不必科以責任。

為了批准1996年的WCT,美國在1998年通過DMCA,在該法案第二章將前述二法案納入,明定ISP的免責條款。

該法案規定,只要ISP對於侵害的內容無所知悉,未從侵害行為獲有收益、於接獲侵害通知後,立即遵守「通知及取下(Noticeandtakedown)」程序規定,就可以對於他人使用其服務侵害著作權之行為免責。

若如使用人為相反之通知者,ISP應轉知著作權人。

在著作權人接獲該相反之通知而未於10至14個工作天內向法院提起侵害著作權之訴者,ISP應回復原先刪除或使無法接觸之資料,此即所謂「反對通知及回復(counter-noticeandputback)」之程序,而能進入「避風港(SafeHarbors)」免責的ISP,僅限於經營以下4類服務者:

(1)暫時性數位化網路傳輸(transitorydigitalnetworkcommunication);

(2)系統自動存取(systemcaching);(3)使用人要求下之資訊存取於系統或網路(informationresidingonsystemornetworksatdirectionofusers);(4)資訊蒐尋工具(informationlocationtools)。

由以上分析可知,DMCA關於ISP的責任規定,並非是著作權人主動遊說立法,要求增ISP責任,而是ISP希望建立一個避風港,使其在合於法律規定情形下,不會因為網友利用其設備與服務侵害他人權利,使ISP動輒被訴侵害,以降低其經營風險與成本。

而著作權人認為ISP要進入避風港前,必須支付門票,就是對於權利人對其所為有人侵害其著作權的通知,必須採取必要的回應行動,才能免責。

所以說,DMCA的立法是ISP業者與著作權產業,經過長期訴訟與國會內政治角力後的結果,充滿妥協性,其「通知及取下(Noticeandtakedown)」及「反對通知及回復(counter-noticeandputback)」之程序,增加ISP業者程序上之負擔,嚴格言之並不利ISP業者,不如歐盟電子商務指令簡潔清楚,將不利ISP業者之營運,實不足採。

美國在DMCA之後,就不斷透過貿易諮商談判,向各國推銷DMCA的ISP「避風港」制度,近年澳洲、新加坡、智利、巴林、哥倫比亞、摩洛哥、秘魯、巴拿馬與美國簽署的自由貿易協定,就完全是採DMCA的標準。

(二)歐盟指令

歐盟有關ISP責任的規定,集中在「電子商務指令」第12條至第15條,其係適用於各個領域,並不限於著作權議題,但其在ISP所提服務中流通之資訊,必須是非屬於ISP自行提供之情形。

這些規定的主要目的,是為了確保各會員國之ISP能正常營運,以促進區域內資訊之流通,其考量點純是為資訊自由順暢之公益,而不是關切某一特定權利人團體之私權。

該指令第12條至第14條將ISP區分為「單純連線(mereconduit)」、「快速存取(catching)」及「資訊儲存(hosting)」三種。

在「單純連線」的ISP方面,資訊係由第三人所提供,ISP僅提供使用者連線服務,只要資訊之傳輸非由其發起,對於傳輸內容無從選擇與修改,對傳輸與接收者都不是其決定,此類ISP對於內容就不必負責;在「快速存取」方面,只要對於內容沒有修正,遵守接觸資訊之規定,依產業規定更新資訊內容,且一旦知悉該資訊已被原來源處刪除或阻絕,也能立刻予以刪除或阻絕等,此類ISP對於內容也不必負責;在「資訊儲存(hosting)」方面,只要其不知道是違法的資訊或活動,或是從表面上無法知悉是是違法的資訊或活動,而在知悉是違法的資訊或活動後,也能立刻予以刪除或阻絕等,此類ISP對於內容也不必負責。

DMCA是沿襲自英美法侵權行為的民事賠償責任的觀念,故並未處理關於ISP的刑事責任,但歐盟的立法則是併同免除ISP的民、刑事責任。

此外,歐盟電子商務指令第15條更明白地規定,不得課以ISP必須監看其系統上非法的資料,或是採取積極的行動,追蹤使用者的非法活動等責任,這些都是考量要避免增加ISP的負擔。

不過,指令第12條第3項及第14條第3項分別賦予各國司法機關及行政機關介入,以裁定或命令讓ISP刪除或阻絕盜版資料被接觸,不似DMCA可由著作權人以通知要求ISP刪除或阻絕盜版資料被接觸,兩相比較之下,可以看出歐盟指令較重視資訊自由公共利益之保護方面。

DMCA之立法例過於繁雜,密度過高,將對ISP業者造成過大負擔,不利我國網路服務產業之正常營運,並不洽當,行政院經建會92年12月委託資策會科法中心完成之「網際網路服務提供者法律責任與相關法制之研究」報告亦採保留態度,應考慮採歐盟電子商務指令及德國電子服務法之低度立法。

近來,以色列就以其實務已採「通知及取下程序」作法,惟認為若將此實務作法明文列為著作權法中,成為ISP業者免責之必要條件,屬於過大負擔,乃婉拒美國要求,採取「停、聽、看」之立場。

經濟部智慧財產局94年12月委託台灣大學法律研究所謝銘洋教授所完成「新加坡與澳洲著作權法現況與相關修正之研究」結論中已提及:

「雖然單一立法模式較符合網路服務提供者之所需,但若相關主管機關無法對此尋求共識,似乎只能以分散立法的方式回應對美自由貿易協定可能之要求,由主管機關考慮於著作權法中加以規範。

」「未來於網路服務提供者責任限制規定上,是否採取『通知與取下程序』一事,本文建議於制訂前應評估現行自律模式之實施成效,並廣泛徵詢社會大眾之意見,做為參考之依據。

立法處理ISP責任真正目的,不是要加重ISP的法律責任,而是要為ISP建立「避風港」,讓單純提供中性技術的ISP,在符合一定條件之下,完全免責,不因訂戶侵害著作權的行為,讓著作權人一再將ISP牽連進來,這樣才能讓ISP的營運正常。

若ISP已明確被認定對於侵害著作權之行為有所參與,根本就是「海盜船(Piracyship)」,就應該將其繩之以法,沒有理由還讓「海盜船」進入「避風港」,讓「避風港」成為「海盜基地」。

就因為ISP是無辜的網路服務提供者,是合法的「商船(businessship)」,所以才要為ISP建立「避風港」,也正因為如此,當ISP不符合法定條件,無法進入「避風港」時,法律上不能立刻將其與「海盜船」劃上等號,仍要檢視其是否對於侵害著作權之行為有所參與,才能決定其善惡。

合法ISP的正常營運,對於大家都有利,因為這些「商船」上的旅客與貨物,除了一般使用者及其所需要的貨(資訊),也乘載著著作權人本身與其所提供的貨(著作),所以,著作權人不該將ISP視為敵人,而應認為是可以攜手合作的夥伴。

由於「商船」進入「避風港」的入場券要花多少代價,會影響「商船」要不要進入「避風港」的決定,而讓「商船」在外海被誤判為「海盜船」而遭遇不測,或是被「海盜船」挾持而危及海上安全,對誰都沒好處,在規範「商船」進入「避風港」的入場券代價時,就應具強烈的鼓勵性質,而不是增加其負擔。

如何保護ISP正常營運,不要讓「商船」被誤判為「海盜船」或是被挾持成為「海盜船」,才是ISP立法的真正目的。

參、著作權法修正草案之檢討

經濟部智慧財產局90年著作權法修正草案原已採類似1997年德國多媒體法之低密度立法方向,惟當時係認為尚無急切需要,且未達共識,故暫予擱置。

面對網路著作權侵害行為泛濫情形,著作權人始終沒有放棄在著作權法中增訂ISP責任的規定,著作權人團體透過立法委員謝國樑於95年4月間提案修正著作權法,主要重點有二,一是在第88條增訂ISP的法律責任,包括:

(1)將造意人及幫助人,視為共同行為人;

(2)增訂經營事業之人,因業務之性質,從他人侵害著作財產權或製版權行為中獲得經濟利益,若對該他人之侵害行為有監督或控制之能力者,為共同侵害著作財產權或製版權之行為人;(3)增訂故意以教唆、誘使、煽惑、說服或其他相類似行為,引誘他人侵害著作財產權或製版權者,為侵害行為之造意人;(4)對於侵害著作財產權或製版權之行為有所認識,且給予實質上之幫助者,為侵害行為之幫助人。

二是增訂第六章之一「網路服務提供者之責任限制」,基本上是參考美國DMCA的「通知及取下(Noticeandtakedown)」及「反對通知及回復(counter-noticeandputback)」之程序,但內容較為簡略。

經濟部智慧財產局在93年間,曾經邀請國內ISP業者及權利人團體,討論是否由雙方合作就網路著作權侵害情形,建立「通知及取下」機制,但僅止於建立實務操作共識,並未修法定其法律上之免

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