再谈博客侵权的几个问题.docx

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再谈博客侵权的几个问题

再谈博客侵权的几个问题

就博客侵权这一话题，前不久我先后应《民主与法制时报》、《检察风云》杂志编辑之约撰文发表了我的浅薄观点。

日前，我又接受了《新京报》记者关于“博客侵权的治理之道”话题的采访，进一步表达了我的粗略意见。

正巧，本月初南京市鼓楼区人民法院对“中国博客第一案”作出了判决，被告中国博客网因监管不力，侵犯了原告南京大学教师陈堂发的名誉权，判决其在中国博客网首页向被侵权的刊登致歉声明并保留10日，同时赔偿原告经济损失1000元。

原告陈堂发是南京大学新闻传播学院的一名副教授，据其诉称：

被告拥有的中国博客网站上的一网页自2005年6月24日至原告诉讼时，一直登有《烂人烂教材》的帖子。

原告曾于2005年10月24日电话联系被告，向被告明确提出该帖侵犯原告的名誉权，要求被告删除。

但是被告以该帖不违反发帖原则拒绝删除，使得该帖一直公开传播，直至原告起诉后，11月3日才被隐藏。

原告请求法院判令被告停止侵害、删除《烂人烂教材》以及中国博客网站上对此事件的评论中所有辱骂原告的言辞，并在中国博客网站首页刊登致歉声明，保留时间为242天，赔偿原告经济损失1324元、精神损害赔偿金10000元。

法院审理后认为：

被告作为网络中介服务的提供者，应承担监督控制、停止传输有害信息的法定义务，遂作出上述判决。

结合本案的判决，我想就博客侵权问题再作几点浅见。

   “中国博客第一案”判决的现实意义及影响

   陈堂发诉中国博客网一案，从起诉、审理到一审判决，确实受到了密切关注。

就微观上来而言，由于此案被称为“中国博客第一案”而进入了公众视野，所以面对这样一个案件，任何一家受理法院都会更加谨慎地予以审判。

就南京市鼓楼区法院的审判结果来看，在对被告中国博侵网侵权行为的认定方面及责任的承担方面，可以说基本上遵守了我国现行侵权法方面的规定，也采信了原告所主张的主要侵权事实。

中国博客网在本案中实施了侵权行为，造成原告的名誉权受到损害。

从媒体对整个案件跟踪报道反馈的情况来看，原告陈堂发在看到侵权文章后，曾跟总部设在杭州的中国博客网电话联系，要求其删除涉嫌侵害其名誉权的文章，但网站方面答复说因为“不违反发帖规则”而“不便删除”。

可见，对于存在侵权事实的博客文章，在原告明确请求博客网采取“删除”等临时救济措施时，博客网并没有满足原告的救济请求，存在明显的侵权过错，由此给原告造成的损失，理应承担侵权责任。

本着尊重原告诉权以及“不告不理”的原则，对发布贴子的行为人因原告没有将其作为被告起诉，所以法院在判决中只追求了博客网的侵权责任。

但从本案侵权行为所产生的法律关系来看，我认为，博客网和帖子发布者应该承担连带侵权带责任。

   另一方面，就宏观角度而言，从司法审判与博客文化的关系角度观察，博客文化在中国传播这些年来，由于新生事物的产生必然会带来一些新问题，包括一些涉法纠纷，而我国既没有专门针对博客的法律法规，又不曾出现可以援引或者借鉴的法院判例，于是，博客领域的法律纠纷可以说一直没有走上法庭。

在这一背景下，本案的判决标志着我国司法审判介入到博客纠纷中来，也标志着博客侵权造成的损害具有司法救济的可能。

从整体说，本案的判决具有开创性的司法意义，也是我国司法审判机关面对信息网络时代的新生事物所迈出的很有魄力的一步。

   博客文化传播到中国之后，以迅雷不及掩耳之势快速流行起来，使现代人的生活空间得以延伸。

但与此同时，新生事物也总会带来新生问题。

博客一方面为人们提供了自由的精神家园，可以表达自己的心语心愿；另一方面，一些用户利用博客害及他人利益的现象又不断滋生。

不仅如此，随着博文化在中国的发展，还衍生出了关联法律问题，比如博客网站与博客注册用户的关系调整、博客网站与注册用户自身利益保护、博客网的赞助商、广告商与博客网以及与博客注册用户的关系等等。

因此，可以预见的是，今后将面临着一系列有关博客的法律纠纷。

事实上，就目前来说在博客领域已经发生了不少法律纠纷。

就陈堂发诉中国博客网一案来说，法院作出了对博客一方侵权行为予以认定并追求其民事责任的判决，这无疑对中国博客的发展产生了指导性的影响。

   因为，就博客本身来说，其原始含义来源于“航海日志”，后来发展为网络日志，通常界定为私人空间，具有私人日志性质，于是带有了隐蔽属性；但从博客的现实发展来看，是否具有隐蔽性不是博客的内在要求，而是博主的自由选择。

于是，博客又具有一定的公开性。

但这种公开性又不同于传统媒体的公开性，而是同时搀杂了隐蔽性的公开性。

在博主不做隐蔽处理时，也会由于博客网本身的运性模式而使“非推荐博客”和“非高频更新博客”在客观上变得“隐蔽”了起来，所以在我看来，博客既不再是原始意义上的纯粹“私人日志”，又不同于现代意义上的典型“公共媒体”，它的性质应该界定为一种介于私人日志与媒体之间“类媒体”。

于是，作为博客注册用户的使用人来说，尽管享有发表言论的自由，但由于博客日志不同于记录在自己日记本上的“日记”，博客用户的发言很可能就会被访问者留意到，因此，自己所撰写和发布的日志在一定程度上又带有传播的功能。

这种现状决定了博客日志的发布将会产生博客日志发布者与日志访问者、日志内容关联者的对外关系。

而当博客日志一旦涉及对他人利益侵害之时，则就意味着侵权行为很有可能就此发生。

所以，作为提供博客注册使用服务的博客网来说，就产生了博客日志发布的监管义务。

如果违反了监管义务给他人造成了权利损害，则很可能意味着将会承担侵权责任。

这尽管没有具体的法律规定，但根据一般侵权法理，适用现行法关于侵权行为的规定，可以得出这一结论。

而在事实上“中国博客第一案”的判决，正是对这种法律关系以及博客侵权之可能性的司法确认。

这一判决的意义已经不再是支持了原告的诉讼请求、救济了其受侵害的权利，而更在于告诉博客网络服务者以及注册用户使用者要尊重他人权利，在法律规则框架内利用这一新媒体。

我认为，结合本案的事实与现行相关法律规定，单就本案的这个判决来看，这不是对博客发展的有意限制，而是对博客健康发展的合理引导。

   服务提供者的义务与博客侵权的类型

   在信息网络时代，借助网络来表达自己的观点、传播自己的思想，已经成为越来越多的人所乐意接受的一种媒介。

尤其是博客文化在中国的传播之后，开设一个博客空间，“写博客”似乎成为一种时尚。

而连接博客日志发布者与博客日志访问者的媒介就是博客网，它在其中起到了信息传播服务的作用，同时也应当承担信息网络传播义务。

这些责任尽管没有明确的法律规定，但从现行法的规定来看，就博客侵权而言，我认为主要包括以下几方面的义务，一是博客日志的监管义务。

这里的监管主要是内容监管，即所发布言论的“适当性”监管。

通常来说，博客网重点关注的应是那些违反宪法和法律的言论、侵害他人合法权益的言论、违背社会公共利益的言论以及其他违背博客网自行制定的发言规则的言论；二是权利受害的救济义务。

这主要是指当有人因博客注册用户发布的博客日志使其权利受到侵害而提出临时性救济措施时，博客网在认为其要求合理之后，应该及时满足侵权行为受害人提出的权利救济请求，比如删除日志、编辑日志等；三是对有关部门的配合义务。

博客网作为信息网络服务媒介，有接受有关部门对其实施管理的义务，并且在管理部门要求其配合管理时，有配合管理的义务。

比如，今年7月1日开始实施的《信息网络传播权保护条例》第13条就规定：

“著作权行政管理部门为了查处侵犯信息网络传播权的行为，可以要求网络服务提供者提供涉嫌侵权的服务对象的姓名（名称）、联系方式、网络地址等资料”。

在博客网络服务领域，这其实就是对有关部门的监管配合义务。

当然，对于博客网在信息传播过程中的义务，除了与侵权有关的义务之外，还有其他一些义务，例如与其商业伙伴、注册用户等的契约义务与契约责任。

但就博客侵权来说，我认为上面的三个方面的义务是博客网的基本义务。

当博客网违反这些义务时，将有可能被依法追求相应的法律责任。

   类型化是侵权行为法上的一个很复杂的问题。

从侵权法的理论上来说，按照不同的侵权行为实施载体与发生领域为标准，侵权行为可以划分为许多类型，比如交通侵权、医疗侵权、金融侵权、网络侵权等，其中，博客侵权属于信息网络侵权的一种表现形式。

随着新生事物的出现，会陆续产生一些新类型的侵权行为。

然而不管侵权行为实施载体与发生领域有何发展变化，每一种侵权类型从侵权行为的发生依据以及侵权行为的客体上来看，又有共同之处。

按照大陆法系的传统民法理论，从侵权行为发生根据来说，有侵害法定权利的侵权类型、违反公序良俗的侵权类型、违反保护他人利益的法律的侵权类型；从侵权行为的客体来说，有侵害财产权型、侵害人身权型等。

这些类型仅仅是侵权行为类型化的一部分，但我觉得在博客侵权中都有可能发生。

   但从当前博客侵权的实践上来说，对已经发生的一些侵权纠纷进行归纳之后，可以发现，就侵犯的客体来说，大多集中在名誉侵权、隐私侵权、著作侵权等类型。

例如，知名博客写手沈阳以侵害公民名誉权为由，起诉了网名秦尘的大二学生张某，这也成为了中国第一起“博客告博客”的案件；原博客网创业者周永德连续在其专门开设的博客上发表文章十余篇，言辞中充满了对有“博客教父”之美名的博客网董事长兼CEO方兴东的攻击；在新浪博客，还发生了韩寒与白烨等文学评论人的“口水仗”，此事件直接促成了国内首份《博客公约》面世；上个月，又有博客侵权案件发生，一名女性人力资源总监在开“追债”博客，暴露与前男友个人隐私；在另一个博客上，则发生了披露某已婚女士的婚前情感经历的侵权案件，该女士遇到维权困难，上网请求读者支招。

这些都是从侵害法定权利的角度观察的，就违反公序良俗型的博客侵权以及违反保护他人利益的法律的博客侵权来说，我以为在当前博客侵权中也同样存在，比如有的博客注册用户发布一些有违社会公共利益的日志，只是这些侵权行为尚未纳入司法监督的视野而已。

   从侵犯权利的类型上来说，当前博客侵权主要发生于侵害人身权与知识产权领域。

前者主要包括对名誉权、隐私权等精神性人格权的侵犯，因为博客侵权的发生载体决定了博客侵权还不大可能发生在物质性人格权领域以及身份权领域，至少目前尚未出现这类案例；后者主要是著作侵权，包括信息网络传播服务过程中对他人作品的不合理使用、转载，例如有的博客用户擅自将他人作品隐去作者或者擅自修改、歪曲他人作品内容等，可以说这是一个比较普遍的博客现象。

另外，从侵权行为侵害的权利客体上看，还有一个财产权侵犯问题。

但由于目前对网络注册用户的帐号以及著名博客用户的网名商品化等问题还没有形成权威性的观点，因此对于擅自删除用户注册帐号等行为是否可以界定为财产侵权，尚未发现类似案例，也未见理论探讨。

   博客侵权的成因及法律介入

   总的来说，以任何一种载体所发生的侵权行为都不会有单一的成因，博客侵权也不例外。

当下博客侵权案件有增多的趋势，之所以造成博客侵权增多的现象，我认为主要原因有三点：

   一是作为博客网络服务者来说，在新事物、新文化面前，追求博客快速发展的动机多，而保持博客健康发展的动机少；博客管理规则制定的多，而博客管理规则执行的少。

这样一来，博客网络服务者在发展过程中很可能就图博客的一时快速发展，而忽略了博客科学管理中的一些侵权防范技术、措施及处理方法。

事实上，由于博客具有个人用户空间的隐蔽性、日志的私人性等特点而使其不同于传统的BBS论坛，因此服务提供者在博客日志的审查方面，不可能做到像BBS论坛那样及时、透明。

这其实是博客管理中客观存在的一些难点，在技术支持、人力资源等不能同步配套的情况下，指望博客网对每一篇博客日志做到及时、有效地审查，无疑是一种苛刻的要求。

   二是博客用户的法律意识、权利理念也参差不齐，也会导致博客侵权发生。

随着博客的普及及应用技术的简单化，可以说只要有一台电脑、联上网络，即可申请注册博客用户，从而使我国博客用户群体多样化，加之其固有的私人空间属性，又助长了侵权者的侵权动机，有些博客用户甚至专门申请博客空间发表害及他人的日志。

当然也有博客用户由于本身的法律意识淡薄，本身不能自主地判断行为是否构成侵权，这在著作侵权中可能表现得更为明显。

于是，在无法做到自律、慎独的博客用户那里，可能就会发生相应的侵权行为。

   三是博客管理与规范的外部环境尚不成熟，也是造成当下博客侵权增长的原因。

博客在中国起步时间并不长，在各种问题尚未浮出水面之时，尚未引起管理者与立法者的重视，甚至说在学术研究方面都罕有理论成果。

因此，在完善的管理与规范等制度尚未确立之前，博客侵权出现增加的趋势也就不难理解。

   面对博客侵权，人们自不应视而不见。

但我认为，在博客发展的初期，如何来监管博客侵权，或者说如何防止及处理博客侵权行为，可以依靠立法的完善，却不能一味指望立法。

在现阶段的博客侵权的问题上，我前不久在《博客侵权的免责空间》一文中曾表达过一个基本观点，即博客侵权责任认定上应该持慎重态度，为博客侵权提供适当的免责空间。

之所以如此，是考虑到为博客这一“类媒体”的初期发展提供一种优惠的司法待遇。

但我同时又认为这并非预防博客侵权的根本之策，也不可能指望借助博客侵权的免责空间来促进博客文化在中国的传播。

所以，发挥司法官的主观能动性，赋予法官的自由裁量权，给予博客侵权认定上的优惠司法待遇，仅仅适用于博客初期发展阶段。

着眼于长远考虑，对待博客侵权，仍然需要立法规制。

立法者也应该提高立法敏锐性，加强对博客侵权的认识与研究，通过合理的立法途径为博客侵权提供合理的法律规范。

可以不必急于求成，但却不能坐视不管。

   在承认法律可以介入博客侵权的前提下，我认为可以根据博客发展变化的实际情况，循序渐进地让法律介入。

就目前来说，至少在司法解释上明确博客侵权、博客作品版权以及博客其他涉法问题的适用规则；在条件成熟时可以考虑制定相应的法律规则。

有人提出专门制定调整博客活动的法律规范，对此我持不同意见，并认为可以借助侵权行为法的制定的契机，在特殊侵权行为类型化过程中，考虑将信息网络侵权纳入进来。

但这一建议的采纳需要一个假设的成立，即在博客等网络侵权确实发展到非依靠专门类型化调整不可的地步。

否则，我仍然主张采取现行侵权法的规则即可调整这类侵权行为，这其实并没有否认法律对博客侵权的介入。

南京市鼓楼区法院审结的这起案件已经表明法律介入进来了。

   给予博客侵权什么样的司法待遇，关键在于“归责原则”，因为归责原则的选择直接关系到博客的生存空间与责任区域，我比较倾向于采取“过错责任”归责原则，即博客侵权只有存在过错的情况下才有可能承担侵权责任。

在博客刚刚起步的今天，我们不宜采取“严格责任”归责原则而给新生事物太多的生存风险和发展桎梏。

同时，考虑到对侵权的防范与权利的救济，加之没有网络实名制加以配套，我们可以在纠纷处理上采取“过错推定”的技术规则，在博客日志审查、救济措施的采取等环节采用“举证责任倒置”的手段。

如此以来，可以合理地分配与平衡原被告双方的利益。

当然，关于博客日志审查义务的履行，由于本身技术性较强，增加了举证困难，所以，在博客管理制度尚不完善的今天，应该强化消极审查义务的履行，淡化积极审查义务的色彩，也就是说，只有当有关侵权受害者提出临时性救济请求时，才发生博客网的当然审查义务，举证重点也应该围绕于此展开。

在发生侵权纠纷之后的司法活动中，我们也应该尊重法官的能动的自由裁量权。

从各方利益平衡的角度来看，如此操作，我认为较为公平适当。

   博客自律、监管与良性发展

   需要提及的是，由主要博客网站、业界专家和网友共同起草的博客公约，在2006年世界休闲博览会的首届中国博客节上正式出台。

从博客网及博客用户的角度看，在博客这种新的交流媒介已吸引了越来越多的人参与、博客文化在中国传播范围越来越广泛的情况下，应该更要强调博客网及注册用户的自律。

这份“公约”的出台，可以说是博客自律发展的一个表现，也是博客发展过程中的一个有益的探索，对博客网及注册用户也会产生一定积极的道德性影响，但它只能说属于自律规则，但难以说已经形成了博客圈人士的自律机制。

因为在我看来，一个完善的自律机制，除了自律的倡导性规则之外，还必须有相应的保障机制。

如果博客注册用户违反了这些自律规则如何处理？

比如该公约第6条规定：

“每个博客都有言论、著述和出版的自由，但在法律所规定的情况下，应对滥用此项自由负担责任”。

我以为如果滥用这些自由违反了法律规定的话，仍然要承担相应的法律责任。

因此，自律的保障机制不能缺乏法律保障。

可以说，没有法律作为保障的自律机制不是真正意义的自律机制。

单纯的自律仅仅是没有法律效力的倡议性调整规则，不足以指导纠纷解决途径中的司法审判活动。

   事实上，博客良性发展必须具备三个不可缺少的环节，即网民的道德约束、政府的监督管理以及服务商的自我管理。

但这三个方面又有其各自的缺陷，网民的道德约束，其实就是自律，但如何来保障自律功能的有效发挥？

政府的监督管理是必要的，但政府依据什么进行有效监管？

服务商的自我管理也存在一个依据与效力的问题。

所以，无论是自律还是管理，我认为依据很重要。

说“关键是法律法规的健全完善”，主要是从立法角度观察的结果，在博客发展的初期，在相关的法律规则尚未出现时，我更倾向于在法的实施领域，借助现行法律法规给予合理的执法与司法待遇。

   在政府的有效管理在实现过程中，存在博客作者和运营商的利益与政府的监管权力的平衡与协调问题。

这里需要明确几个观念:

一是博客作者和运营商的正当利益与政府的监管利益所指向的目标应是一致的，即都应是为了博客的良性发展；二是政府的监管要保证依法进行，防止公权力对私权利的任意干涉甚至非法侵害，这要求监管部门本身要有依法行政的意识，并且本着保护博客健康发展而不是限制其正常运营的原则进行；三是博客运营商或者服务提供者不能形成与监管部门的对立状态，而是在依法运营的前提下自觉配合政府的合理监管。