解读物权法中的几个热点难点问题.docx
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解读物权法中的几个热点难点问题
解读物权法中的几个热点难点问题
问题一、物权法概述
1．物权法的制定过程
始于1993年，出炉了官方稿（梁、王）和地方稿，并全国征求意见。
2007年3月16日上午10时左右，全国人大十届五次代表大会对物权法草案历经7次审议之后做最后的表决，2799票赞成，52票反对，37票弃权，吴邦国委员长一声“通过”，标志着物权法尘埃落定。
2．物权法调整什么？
1）物（第2条）：
动产、不动产？
有体物？
三性：
可直接支配、特定、有价值
种类：
有体财产：
自然资源、野生动植物资源、土地（耕地、建设用地）、房屋、交通工具、生产设备、原材料、生活资料。
权利性财产：
票据、债券、存款单、提单、仓单、基金股份、股权、知识产权中的财产权利、应收帐款。
无体财产权：
有价值的特定空间、人力可控制的电气
虚拟财产：
数字资源（数字号牌）、无线电频道、网络产品、特许权利（排污许可）。
未来财产：
生命物化和物化的生命，对物权法的挑战。
结论：
最终会越来越广。
2）物权：
支配权、绝对权、排他权、对世权
3）物权法：
归属与利用
地主的生活VS现代人生活（社会分工、用益至上）
不使用他人财产，地球将停止转动！
（基民）
利用：
自用——所有权（世上最圆满的权利）；
他用：
利用物之功能——用益物权；利用物之价值——担保物权。
3．物权法的框架和专业术语
1）框架
五编＋附则——总则、所有权（3种？
）、用益物权（4种）、担保物权（3种）、占有、附则；
物权类型：
所有权、用益物权、担保物权；自物权和他物权；完全物权和定限物权。
2）专业术语
物、物权、一物一权、物权法定、公示公信、物上请求权、物权变动、交付、所有权、相邻权、建筑物区分所有权、用益物权、地役权、担保物权、浮动担保、占有
4．物权法的评价
1）现代：
私法文明、平等保护、现代生产方式、先进经验
2）国情：
体制特点、公有财产保护、物权分类、农村物权、城市住宅和小区物权
3）粗糙：
未来配套较多、衔接不明（物权保护和民法通则134条）、逻辑不严（农村承包经营权确认）、浮动担保仅限动产、动产抵押的种类。
4）非物权法全部：
不是废除，而是离不开：
1990年城镇国有土地出让转让暂行条例、2004年最后修订的土地管理法、1994年的城市房地产管理法、1995年的担保法。
问题一：
我把上课用的手提电脑/话筒当场卖给你，你可否获得合法的所有权？
买卖偷来的自行车，后果如何？
——善意取得制度（第106、107、108条）
（一）几种情形
1．话筒是我自己的
2．话筒是外边借来的（不是这里宾馆的）
3．话筒是我从垃圾桶里捡来的
4．话筒本来就是宾馆的固定安装的
5．话筒是我偷来/抢来的（北大：
买了一辆偷来的自行车）
（二）法律后果
1．有权处分——合法取得
2．无权处分——合法取得——权利人无权追回——有权要我赔
3．无权处分——有条件的合法取得——赔偿或有条件追回
4．无权处分——居心不良——不能善意取得——有权追回
5．无权处分——不能善意取得——有权追回
（三）善意取得的条件
1）需具备权利外观：
占有状态。
（如果：
话筒在服务员手中，或者在仓库里）
2）存有交易行为：
买卖、互易、出资等方式
3）有偿——合理价格：
五块钱的手提——天上不会掉馅饼
4）除无权外，交易需合法、公开：
如禁止流通、欺诈等。
（属另外原因导致不能善意取得？
）拍卖效力优先、合法经营者＝/＝公共市场或者出卖同种类物的商人（日）
5）基于原权利人的意志而具有权利外观：
借来、代管等，非盗窃物、遗失物
6）受让人需完成公示行为：
登记和交付。
已付款，未取货，权利人追及，则物权优先
7）受让人主观需为善意：
不知且无法知道——宾馆固定安装的电脑不行。
（四）新规定：
不动产善意取得
1．故意登记在他人名下：
腐败手法、二奶争房
2．无权处分人提供虚假登记资料，取得登记。
基于无权利人意思基础，故不能适用善意取得，但《物权法》第21条：
虚假登记责任——真正权利人的损害赔偿请求权显然建立在失去原权利的基础上，似乎可推导出一个结论：
在不动产登记错误的情况下，由于第三人对登记簿的高度信赖，无论登记错误的原因，可适用善意取得。
（五）法条解读
1．第106条：
“法律另有规定外”＝遗失物和盗赃物特殊规定
2．第107条：
二年内主张的，有权追回，非拍卖或商业购得，则无偿追回；超过二年，则无权追回，只能赔偿。
3．第108条：
动产上的“原有权利”＝所有权？
他物权！
不动产上的原有权利不因此消灭，登记公示效力。
问题二：
路边的野花不要“捡”！
——无主物先占制度
1．失物招领流程
拾得－妥善保管－及时通知－或送交部门－妥善保管－部门通知－或及时发布公告－领取付费—公告6个月无人认领归国家
2．何谓“及时”？
“不及时“的后果
“不及时”就构成“侵占”——道德受损，且无论过失还是天灾人祸均不当得利返还，并无权请求费用，无权请求兑现承诺。
3．拾金不昧与知恩图报之辩
（浙江有线节目）；拾得人义务重——慎拾；
4．法条
《民法通则》第79条规定：
“拾得遗失物、漂流以及失散的动物，应当归还失主”，“所有人不明的埋藏物或隐藏物，归国家所有。
接受单位应当对上缴的单位和个人，给予表扬或者物质奖励”。
我国采用了罗马法上（不同于日尔曼法上）拾得人不取得所有权的规定。
《物权法》第109条、110条、113条进行了细化。
5．归属：
无主物的先占制度
我国几乎没有无主物，少有先占制度适用的可能：
（法律规定属于国家所有的）野生动植物（49条）；所有人不明的埋藏物、隐藏物、漂流物；（114条）无人认领的遗失物；113条。
无人继承的遗产。
若说先占制度适用，也许就剩地上的垃圾了！
还有非国家规定属国家所有的野生动植物。
梁老师的批评：
穿山甲到了缅甸，国有资产是否流失？
蚊虫叮咬谁来赔偿？
6．问题
公安以外何部门？
无论多少价值？
如何发布公告？
如何通知？
如果放弃，是否适用先占取得，还是赠予？
问题三：
拆迁是否一定要先通过征收？
——征收征用制度
案例：
重庆最牛钉子户
法条：
《宪法》第10条：
“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，明确地将征收作为国家原始取得所有权的手段。
《物权法》第42条到第44条用三个条文对征收征用的条件、程序和补偿作了更为具体的规定。
征用在通常情况下并不导致物权的变动，非国家原始取得之手段。
征收：
为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，由国家强制取得集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产，并对失去土地或其他不动产的集体、单位和个人给予合理补偿的制度。
现实中的矛盾：
公共利益与商业利益混淆；征收与拆迁等同；补偿标准偏低；补偿款蒸发；
征收只能是公共利益；拆迁可以基于公共利益，也可能基于商业利益；
征收补偿低，商业拆迁补偿高；征收主体必须是国家，商业拆迁主体是商人；
通常拆迁可以是先国家征收，然后出让给商业主体，然后拆迁。
可否商业主体与业主协商达成拆迁协议，而进入拆迁程序？
而通过国家征收程序就必须符合公共利益，按照征收补偿，否则纯粹的商业拆迁应当按较高的商业补偿标准。
公共利益之争：
超市就一定不是商业利益吗？
物权法：
已经宣示，没有规定；虽可列举，但难以概括；借鉴世界多数国家；举例：
公共利益内容广泛性、公共利益与商业利益的交叉性、公共利益与非公共利益的可转化性、公共利益的发展性、公共利益的地域性、公共利益“公共性”的模糊、公共利益“利益”判断的主观性、公共利益的多层次性
补偿标准（42条）：
是否可以高于市场价？
反对：
高于市场价叫做高价收购，不叫征收；等于市场价叫做平价购买；低于市场价才叫征收。
肯定：
1）牺牲一次，不能牺牲两次——尊重神圣的公共利益，让渡所有权，第一次牺牲；得不到市场价，有一次牺牲。
2）多数人损害少数人；众扶一易，一扶众难——市场价1000元，千人得利也许100元，而只要付出2元，权利人则可得2000元。
（一个人花100元能否建个公共广场？
）
3）让渡不仅所有权，而且改变生活环境，增加生活成本（外甥女故事），还有精神利益。
物权法规定：
合理补偿模式——“依法足额补偿”、直接损失、参考市场价
主要包括：
足额土地补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费、安排失地农民的社会保障费、失地失房居民的拆迁补偿、保障被征住宅人的居住条件；
用益物权人适当补偿：
考虑到用益物权的他物权性质，从总体上看，对用益物权人的征收补偿应低于对所有权的补偿。
《物权法》第121条：
“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第42条、第44条的规定获得相应的赔偿”。
至于担保物权，由于其具有物上代位性，担保物被征收后，担保物权人可对征收补偿金行使担保物权，故无必要另外对其进行补偿。
附：
《土地管理法》第四十七条：
征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。
征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。
征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。
征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。
需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。
每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。
但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。
征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。
被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。
征收城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。
依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。
但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。
国务院根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。
耕地的特殊保护：
物权法第43条（最高法书p166页）
土地管理法第4章：
1）以地补地为原则；2）总量控制原则；
3）基本农田保护（占总耕地80％）；禁止闲置、荒芜——非农业建设用地：
1年内不用则续耕，1－2年内不用交闲置费，连续2年不用县级政府收回，交还复耕；承包者连续2年弃耕抛荒，终止承包，收回耕地；
4）严格权限——国务院审批：
任何基本农田、其他耕地35公顷、其他集体土地70公顷；省级政府：
其他集体土地）
（城市建设用地按《城市房地产管理法》）
征收与征用的区别：
1）原来混同（宪法第12条、土地管理法第2条），现在物权法加以区分。
2）区别：
原因（公共利益）；适用范围（不动产、动产和不动产）；法律后果（所有权、使用权）；补偿标准（高和低）；程序（严和宽）；
问题四：
业主大会（委员会）的权利义务
问题五：
担保物权：
物权担保中的新制度
问题六：
农村土地承包权制度
问题七：
农村宅基地可以买卖吗？
城里人能否到农村买房？
问题八：
建筑物区分所有权：
房屋到期后怎么办？
问题九：
物权法原则：
物权平等保护意味着什么？
问题十：
物权变动与物权公示：
统一的物权登记制度能建立吗？
1．物权变动模式的选择：
意思主义和形式主义
1）意思主义：
一声OK就转移，但登记有对抗效力
2）形式主义：
需有公示形式；
案例：
曹操一房二卖：
刘备交钱，孙权登记未交钱；
谁能得房？
意思主义：
刘备得房；形式主义：
孙权得房
曹操能否让入住的刘备腾房？
意思主义：
不行；形式主义：
也不行。
孙权可以。
孙权把房烧了，刘备有权向孙权索赔？
不行，曹操也不行。
刘备只有向曹操要求退钱。
2．动产交付的形式：
现实交付、简易交付、指示交付、占有改定（第23、25－27条）
——以关公获得的曹操赤兔马为例
1）曹操将赤兔马交给关公；
2）曹操将赤兔马先借关公后赠送之；
3）曹操将赤兔马先借刘备，再送关公，让关公自己取之；
4）曹操将赤兔马赠关公，但约定继续使用之。
3．特殊的变动：
比动产严，比不动产松
第24条：
船舶、航空器、机动车等特殊动产交付生效，非经登记不得对抗善意第三人。
第127条：
土地承包经营权设立：
签约、发证、登记、确认。
照抄《土地承包法》，没有明确未登记是否对抗善意第三人，可能导致两个以上的善意物权人。
第129条：
土地承包经营权变更；第158条：
地役权设立；第188条：
动产抵押设立；第189条：
浮动动产抵押的设立。
均规定“未经登记不得对抗善意第三人”。
4．不同模式的价值评判：
我国对抗主义强调道德，日本对抗效力强调公示，不论善恶，倡导自由、竞争、效率
——法国、日本的动产所有权合同成立时转移，非经交付不得对抗第三人，不动产所有权合同生效时转移，非经登记不得对抗第三人。
我国物权法规定，非经交付、非经登记不得对抗善意第三人。
差别在于法国、日本的血统纯正的意思主义。
不要说别人道德败坏，明知未登记还去购买，去夺人之爱，要知道那个漂亮女孩不止你一个在追求还有一个人在追求，你知道你购买的不动产不止你一个人在购买还有另一个人在购买，明明知道不止你一个人，于是你有个远大的抱负一定要抢在他们之前，于是人们争先恐后登记，于是登记的目标得以实现。
而我们国家就把这个竞相赛跑、率先完成不动产登记这么一个自由竞争的伦理舍弃掉了，实际上把公示的价值给淡化了，强调有错必究，鼓励做道德上的好人，而不鼓励做个有风险但有效率的经营者，而恰恰市场条件下适当的风险会让市场主体更具竞争力。
5．区分原则：
合同效力和物权效力相区分
——不动产买卖合同登记生效，还是签订生效？
最高法曾长期坚持登记生效（99年合同法司法解释
（一）第9条修正），担保法第41、42条也如此。
物权法：
合同签订生效（第15条），不登记无物权效力（第9、14条），如一房二卖。
谬误：
合同签订后没有登记属合同履行问题，没有履行的合同就不生效？
！
例一：
某开发商将房屋卖给某律师，见行情看涨，拒办登记，律师诉诸法院能否维权？
背信弃义者得利，守信者叹息。
因为，合同未生效，何来履行合同？
若主张违约，未生效何来违约？
是否生效，由开发商决定。
例二：
物权法之前，某律师到银行贷款并将房屋抵押，但该律师拒不办登记，银行起诉律师要求办理抵押登记，一审判决合同无效，驳回银行申请；银行上诉，二审法院判决，支持银行诉请。
如何看？
一审法院于法有据；二审法院于法无据但合乎情理，并代表潮流。
登记制度：
克服现行登记弊端：
统一登记：
统一登记的效力（9、14、15）、范围、法律、机关、程序（10）、登记簿的制作和权利凭证发
明确信息载体和公开：
不动产登记簿（16、17）、公开（18）
完善登记类型：
预告登记（20）、更正登记（19）、异议登记（19）。
便利登记（第13条），按件收费（第22条）
问题一、是否涉及个人隐私、商业秘密、国家秘密？
香港的查询制度；草案有规定，但删除了，有争议。
问题二、如何理解“利害关系人”？
担心全国人都去查登记；担心滥用登记信息。
现实中：
先生鸡、先生蛋？
无法界定利害关系人，无法证明，就是没有关系，不了解，想和他成为利害关系人才去查！
不第一次交易哪来的利害关系？
！
登记机构的审查和登记错误赔偿：
问题三、是形式审查还是实质审查？
第12条
——如何理解“查验、询问、如实、查看、其他职责”？
问题四：
如何赔偿？
第21条，当事人作假引起赔偿。
第21条：
登记机关不能以不小心为抗辩，应当先赔后追作假登记人。
权利人自身原因除外。
问题五：
理想何时实现？
只可期待，不知何时。
问题十一：
用益物权：
什么叫地役权？
问题十二：
占有制度：
你需要了解他人的财产合法吗？
小偷偷来的东西，应否保护？
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