论仲裁证据制度的独立性.docx

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论仲裁证据制度的独立性

论仲裁证据制度的独立性

1994年8月31日《中华人民共和国仲裁法》颁布至今，我国的仲裁事业取得了可喜的进展，仲裁制度在解决平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其它财产权益纠纷上发挥着不可忽视的重要作用，是我国诉讼外纠纷解决机制中最重要的一员。

然而，“我国现行的仲裁制度，依赖于法院的审判制度而存在，并受到法院审判制度的制约。

这种思想虽然在法律条款上从来不曾明示，但是自觉和不自觉地被纳入到仲裁立法当中，成为仲裁实践当中时时遭遇的客观存在。

”仲裁的独立性被忽视，诉讼化倾向严重，尤其在仲裁证据制度上，对诉讼证据规则的依附性尤为明显，致使仲裁的证据制度缺乏个性，成为诉讼证据制度的复制品，并严重影响了仲裁证据制度的独立、健康发展，因此，探讨仲裁证据制度的独立性具有重要的意义。

在纠纷解决体制中，诉讼与仲裁是并行的，“法院与仲裁员的业务相同，他们都在执行法律”，在证据制度上两者具有诸多相似之处，例如同样遵循“谁主张谁举证”的举证责任规则，同样适用优势证明标准。

但是“法院在公共领域执法，而仲裁员在私营工业领域执法”，这决定了各自证据制度具有相异性和独立性。

其一，仲裁的契约性使其证据制度具有明显的灵活性。

关于仲裁的性质，学界有契约说、司法权说、混合说及自治说四种，其中混合说是主流学说。

该说认为，仲裁一方面具有明显的契约性，当事人可以自由选择仲裁员、仲裁规则、仲裁地，甚至仲裁适用的准据法等，同时仲裁在纠纷的最终解决上又具有司法权的强制性，仲裁裁决可以得到法院的强制执行。

在这两种属性中，契约性是仲裁区别于诉讼的本质属性。

尽管民事诉讼当事人的权利得到越来越多的重视和尊重，但为了防止司法权的滥用，必须利用严格的诉讼程序规范司法权的运行，因此诉讼证据制度显现出严格的法定性，留给法官的自由裁量空间受到严格的限制。

与之相比，基于仲裁的契约性，只要当事人没有相反的意思表示，仲裁员可以根据案情自由决定证据的取舍和证明力的大小，甚至可以使用传闻证据作出裁决。

例如伦敦海事仲裁员协会在1987年条例中赋予仲裁员有权去“接受或者采纳证人证言以及书面证据是否与案件相关，而不管这些证据是否具有法律上的容许性。

”因此，仲裁的契约性决定了其证据制度具有明显的灵活性，而没有诉讼证据制度严格的法定性。

其二，来源于当事人授权的仲裁权使其证据制度呈现意思自治性。

仲裁权是一种权力，还是一种权利?

学界有不同的看法，有的认为“仲裁权是指仲裁主体对争议双方当事人议定由其裁决的某些民商事纠纷以第三者的身份依法作出公断的权利”，有的认为“仲裁权是指民事经济纠纷的当事人按照事先或事后达成的协议，赋予仲裁机构对其争议的事实及权利义务作出裁定的权力”。

笔者同意权力说，因为仲裁权的行使并不以当事人及其他机关是否遵守相应的义务为条件；仲裁权是一种职权，在仲裁过程中，仲裁庭必须按照法律的规定，通过行使仲裁权来解决当事人之间的纠纷；仲裁权是一种具有法律意义的权力，当事人的权利通过仲裁权来实现，同时它约束着当事人的行为，而当事人则应服从于仲裁权的要求，否则国家强制力将保障仲裁权的实现。

尽管仲裁权与司法权同样属于权力的一种，但是两者的来源并不相同。

仲裁权来源于双方当事人和法律的共同授权，仲裁权产生的基础是双方当事人订立的仲裁协议，而司法权来源于宪法的规定。

由于仲裁权基于当事人的授权而产生，必然要以尊重当事人的意思自治为绝对前提，因此，仲裁庭可以根据当事人的意愿比较自由地处理案件，仲裁员也不受法定证据规则的严格约束。

例如1996年英国仲裁法第34条就规定，“在不违背当事人有权商定任何事项的前提下，仲裁庭得决定所有程序及证据事项”，证据事项包括“当事人就事实或意见的任何事项所提交的材料（口头、书面或其他形式）的可采性、相关性或重要性是否适用严格证据规则（或其他规则），此类材料相互交换和出示的时间、方式和形式”。

因此，与法官必须遵守法定证据规则的约束不同，仲裁员对于证据事项的处理要依循当事人的授权，并在当事人未明确反对的情况下，依自己对公正价值的理解作出适当处理。

其三，仲裁对效率的追求决定了其证据制度体现出开放性和快捷性。

公正是仲裁所追求的最大的基本价值目标，也是仲裁作为一种民间性质的法律冲突救济机制以存在的基础和生命力所在。

但是效率对于仲裁而言，具有比公正更为迫切的意义。

仲裁制度是市场经济不断发展的产物。

市场经济要求对社会资源进行高效、合理的配置，以达到优化资源的目的，使有限的资源尽可能产生最大的效益，因此要求这种经济模式下产生的所有争议能够得到最快速的解决，而仲裁所解决的就是源于市场经济条件下平等主体之间的民商事争议，这种争议解决方式必须符合市场经济高效快捷的特点，必须充分体现效益意识，追求效率的提升，才能在市场经济的大环境下生存和发展。

从这个意义上讲，仲裁因其追求效益而区别于和优于诉讼，从而在社会冲突救治体系中谋得一席之地。

与之相比，诉讼则更偏重于对公正的追求，不仅寻求最大程度的实体公正，还要保障最低限度的程序公正。

在此基础上才能谈及效率的实现。

仲裁制度对效率的迫切需求应当充分体现在证据制度的设计上，基于此，绝大多数国家的仲裁法都没有直接赋予仲裁庭收集证据的权利，而仅是赋予其要求法院协助收集证据的权利，例如联合国《国际商事仲裁示范法》第27条就规定了获取证据“法院协助”条款，“仲裁庭或当事一方在仲裁庭同意之下，可以请求本国之管辖法院协助获取证据。

法院可以在其权限范围内并按照其获取证据的规则执行上述请求。

”英国《1996年仲裁法》第43、44条也规定了仲裁当事人可以采用法院程序，以保证证人出庭作证，而且法院有权就获取证人的证据、证据保全等事项作出裁定。

德国《1998年民事诉讼法典》第1050条规定“仲裁庭或经仲裁庭准许的一方当事人可以向法院申请协助进行仲裁庭无权进行的取证或其他司法行为”。

因此，仲裁对效率的偏重决定了其证据制度具有开放性、非法定性和快捷性，这与诉讼证据制度的严格性、法定性和程序性存在本质的区别。

仲裁证据制度的独立性不仅是抽象性的概念，更应当体现在具体性的操作规则中。

但是由于我国仲裁制度并非一

种自觉自发形成的产物，而是政府自上而下推行建立的结果，其脱胎并依附于诉讼制度，具有明显的诉讼化特点，所以从严格意义上来讲，我国仲裁法并没有建立独立的证据制度。

《仲裁法》中有关证据的规定仅有四个条文，举证、鉴定、质证和证据保全四个方面各用一个条文予以规范，其余有关证据的问题则参照民事诉讼法中的证据制度解决，而且就此四项条文来看，也仅是民事诉讼证据制度的简单“移植”，并未反映出仲裁证据制度的特色。

其一，《仲裁法》第43条规定：

“当事人应当对自己的主张提供证据。

仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。

”与《民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”进行比较，仅仅是表述上的差异，而无实质性的区别。

可见，立法者对仲裁权与审判权性质的差异缺乏充分的认识，未意识到仲裁的民间性和非强制性。

与审判权基于宪法的授权而具备的强制性不同，仲裁权来源于当事人的授权，仅对双方当事人有约束力，对案外第三人不产生强制约束力。

因此，仲裁法赋予仲裁庭自行收集证据的权力与仲裁权的性质相悖，更缺乏实现的现实基础。

其二，《仲裁法》第44条规定：

“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。

根据当事人的请求或仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。

当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。

”与《民事诉讼法》第72条关于诉讼鉴定的规定相比，《仲裁法》的这一规定尽管注意到了仲裁自愿性的特性，赋予了双方当事人选择鉴定机构的权利，具有重要的现实意义。

但是仲裁法仅规定“根据当事人的请求或仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭”，而对鉴定人若拒绝出庭应承担什么样的法律责任、仲裁庭对此将有何应对措施，均未作规定，导致这一条文缺乏必要的可操作性。

而且与法院所享有的强制色彩的司法权不同，仲裁机构的仲裁权并无针对案外人的强制力，“仲裁庭要求鉴定人出庭”的规定无疑缺乏力度，忽视了仲裁的民间性和仲裁权的非强制性。

其三，《仲裁法》第45条“证据应当在开庭时出示，当事人可以质证”是《民事诉讼法》第66条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的复制。

举证、质证、认证是民事解纷程序查明案件事实所必经的三个阶段，仲裁庭也不例外，未经质证的证据一般不应作为定案的根据，除非属于法律规定可以免予质证的证据，因此对仲裁程序的质证规则加以规范是符合民事解纷程序的一般规律的。

但是本条存在两个无法解决的问题：

一方面，与民事诉讼一审程序必须开庭审理不同，仲裁程序允许当事人合意选择书面审理方式，如果证据必须在开庭时出示，那么书面审理就无法依法正常进行。

另一方面，灵活的仲裁程序并不要求当事人双方必须在开庭后才能展开质证，如果当事人在开庭审理前就已经交换过证据并对其进行了质证，是否还必须依据该规定在开庭审理时再次展开质证?

如果再次展开质证将与仲裁的高效性相悖，不展开又将导致“违法”的结果，这种两难处境将使得仲裁庭无所适从。

在立法的错误引导下，实践中有些法院曾以仲裁没有当庭出示证据进行质证而违反了仲裁程序为由撤销仲裁裁决，例如北京中院2003年就以此为由撤销了北京仲裁委的4份裁决。

长此以往，仲裁制度所特有的灵活、快捷特点将遭到严重破坏，人们选择仲裁的热情将受到打击，仲裁将难以避免的成为第二个诉讼机制。

其四，《仲裁法》第46条规定：

“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。

当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。

”证据保全对于仲裁正确解纷有着重要的作用。

但是，将仲裁证据保全的所有权力——审查权、裁决权和实施权全部赋予法院，仲裁机构仅为“邮递员”的作法不仅违背了当事人的意思自治，而且不利于发挥仲裁快速解纷的优势。

当事人约定将争议交付仲裁，本意在于排除法院的管辖，这种排除不仅包括法院对案件实体问题的管辖，还应当包括法院对程序问题的管辖，证据保全即属后者，所以，由法院对是否采取证据保全作出裁定有违当事人的意愿。

而且经由仲裁庭才能向法院提出证据保全的申请，比起直接向法院提出申请的作法更耽误时间，与保全证据的及时性要求相悖，况且，如果在仲裁程序开始前发生需要保全证据的情形，依据该法就难以直接向法院申请而使证据得到保全。

随着证据在纠纷解决程序中的地位变化以及各程序参与者的角色差异，从动态上分析，一个完整独立的证据制度应当包括三个环节：

举证、质证和认证。

仲裁证据制度同样由这三部分组成。

（一）仲裁举证规则

1、证据的收集和提供。

证据的收集提供无疑应遵循“谁主张，谁举证”原则，对于这一点，我国现行仲裁法的规定是合理的。

但是仲裁庭取证的权力应当予以取消。

首先，从仲裁对效率价值的追求来看，仲裁庭收集证据将与此相悖。

如果当事人配合仲裁庭的取证工作固然能达到快速解纷的目的，但现实中更多的情况是当事人拒绝提供证据，这势必影响到仲裁庭取证工作的顺利进行，从而延误了仲裁周期。

当出现这种情形，笔者认为如果当事人一方有证据证明另一方当事人持有证据而无正当理由拒不提供，而且对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以借鉴民事诉讼的做法，推定该主张成立。

因为仲裁当事人是仲裁权的直接受体，必须受仲裁权的制约，当事人出于恶意，故意隐瞒、毁损对对方有利的证据，不按照仲裁庭的要求出示证据，仲裁权当然可以裁定其承担不利后果，这是仲裁庭自由裁量范围内的合理作为。

其次，由于仲裁权来源于当事人授权，不具有强制性，当案外第三人持有证据而无正当理由拒不提供时，仲裁庭是无法利用仲裁权强制其出示的，只能向审判权求助，利用审判权的公法性强制力约束第三人。

此时，应赋予仲裁庭或经仲裁庭同意的当事人向法院提出申请，由法院发出传票，命令该第三人出示其持有的证据，这一作法已为世界各国仲裁法所采纳，如加拿大《商事仲裁法案》第25条“法院在取证上的协助”规定：

“仲裁庭或者仲裁庭许可的一方当事人可以请求加拿大的主管法院协助取证，法院可以根据它的职权并按照其取证规则满足此请求。

”

2、证据保全。

针对我国仲裁法第46条有关证据保全制度的缺陷，笔者认为应从以下两个方面完善：

第一，赋予仲裁庭决定证据保全的权力。

证据保全是一个分阶段的过程，包括决定证据保全和实施证据保全措施，因仲裁证据保全措施的实施要依靠国家公权力，所以世界绝大多数国家将实施仲裁证据保全措施的权力授予法院。

决定证据保全的权力是赋予法院还是仲裁庭，各国有不同的作法，概括起来主要有两种，一种是法律直接规定仲裁庭有对保全措施的决定权，如德国《仲裁程序修订法》第1041条承

认仲裁庭有权宣布临时措施。

另一种是法律明文规定对保全措施的决定权在法院而不在仲裁庭，如意大利《诉讼法典》第818条的规定。

我国目前是第二种模式。

笔者认为，应将决定证据保全的权力和实施证据保全措施的权力分别赋予仲裁庭和法院，这样不仅有利于证据保全裁定及时正确的作出，以实现仲裁之效率价值，而且司法权可以对仲裁权形成必要的监督，以实现仲裁之公正价值。

第二，应当允许当事人在仲裁程序开始前申请证据保全。

可能导致证据灭失或毁损的自然或人为的原因不仅会发生在仲裁程序中，也可能发生在仲裁程序开始前，而我国仲裁法仅规定了仲裁中的证据保全问题，对仲裁前的证据无法予以固定和保护，将不利于今后仲裁程序的顺利进行。

对于仲裁前的证据保全问题，其他各国则给予了充分的重视，如瑞典《新仲裁法草案》第4条规定：

“争议在等待仲裁员作出裁决或在此时间之前，法院可以不考虑仲裁协议，而依法就临时保全措施作出决定。

”赋予当事人在仲裁程序开始前申请证据保全的权利，不仅可以保证仲裁程序的顺利进行，而且排除了当事人的后顾之忧，使当事人可以放心地将其纠纷交付仲裁机构解决，从而增强了仲裁的竞争力。

与此同时，西方各国一方面为了使法院无法利用其公权压制仲裁，以期促成两者的良性竞争关系，另一方面为了给予仲裁制度以大力支持，促使两者合作互助关系的发展，多规定仲裁程序开始前，当事人向法院申请证据保全，不得将其申请行为视为放弃仲裁，或违反仲裁协议。

如《美洲国家商事仲裁委员会仲裁规则》第26条第3项规定：

“当事人任何一方向司法当局提出请求采取临时措施，不得认为是违反仲裁协议或对仲裁协议的放弃。

”

（二）仲裁质证规则

对于仲裁程序而言，质证是不可或缺的一个重要环节。

因为“互相冲突的两个主体从相反的视角辩驳证据材料，能较彻底地剥掉证据材料中不具备客观性、关联性、合法性的杂质，留下有证明力的证据材料内核”，从而使仲裁庭能据以认定案件事实，分清是非责任，作出公正的裁决，达到认可和保护当事人合法权益的目的。

我国现行仲裁法关于质证规则的规定过于呆板，与仲裁制度的灵活快捷特点格格不入，难以满足仲裁程序对质证规则的需要。

因此，一方面，我们要看到书面审理是仲裁程序的常态模式，在书面审理中无需当事人双方到庭对证据予以出示和质询，双方在仲裁申请书、答辩书等书面意见中的陈述和意见发表都是质证的一种表现方式，应当视为质证行为。

另一方面，如果在开庭前当事人双方就已经交换过证据，并已经认可记载在卷的证据，那么在开庭后就无需再向对方出示，可以直接作为定案的依据，毕竟质证的目的只是在于给双方当事人平等的对于证据材料陈述和辩论的机会，只要当事人平等地获得了这个机会，那么出示证据的行为是否发生在开庭时则已无关紧要了。

（三）仲裁认证规则

仲裁程序中的认证是指仲裁庭就当事人举证、质证过程中所涉及的与待证事实有关联的证据加以审查认定，以确认证据的相关性、可信性和实质性的活动。

仲裁庭的认证权是仲裁权的重要组成部分，在许多国家的立法中都得以确立。

如《荷兰仲裁法》第1039条第5项规定，除非当事人另有协议，仲裁庭决定适用的证据原则。

与此相比，我国仲裁法则未对认证的问题加以规定，这不能不说是我国仲裁法的重大缺失。

仲裁庭该如何审查认定证据呢?

是否需要像在诉讼中一样必须遵守一整套完备的证据规则呢?

对此，传统的观点认为，仲裁员在仲裁程序中对证据进行审查认定也要严格遵守有关的证据立法，在这一点上，与诉讼中的要求是相同的。

如1992年英国最高法院的一则案例中，法院确认如果仲裁员是依赖不被法院所接受的证据进行裁决，他的裁决书将被撤销。

我国《仲裁法》对认证问题未加以具体规定，但第15条、第73条和第74条确定了“参照民事诉讼法”原则，因而我国仲裁机构在审查认定证据时，主要遵循有关的民事证据规则，对证据的真实性、关联性和合法性作出评估，进而认定其证据力。

但笔者以为民诉法上的证据规则不应是仲裁庭认证的惟一依据，而应赋予仲裁员接受、研究和评估有关争议的任何文件和证据的自由裁量权，因为一方面，仲裁的灵活快捷性赋予仲裁员正当行使其自由裁量权对证据进行评价的资格，无需其遵循严格的证据规则，另一方面，“由于仲裁员大多具有较强的专业领域的知识，有助于更好地对纠纷加以妥当地处理，从而更好地维护当事人的合法权益”，因此也有能力合理地运用其自由裁量权对证据作出正确评价。

目前这种认证模式已为越来越多的国家所承认和接受，如1996年《英国仲裁法》第34条第2（f）款规定，仲裁庭有权决定“是否应遵守严格的证据规则（或任何其他规则）来采纳当事人所提供的证据，诸如当事人所提交的关于事实和法律问题的任何材料的关联、分量，以及什么时候，以何种方式和形式对这些材料进行交换和出示。

”因此，基于仲裁的自愿性原则，只要双方当事人对证据规则有约定，就应依其约定进行认证，而基于仲裁的灵活性和迅速性，在当事人未对适用的证据规则作出相应约定时，对证据的认定则主要依仲裁员的自由裁量权，凭借其“证据理念”，判断证据是否“合理”和“可信”。

毕竟，仲裁在民事解纷机制中赖以生存发展的竞争力来源于其灵活性和自愿性，而非类似于诉讼的严密性和法定性。

综上所述，尽管仲裁与诉讼同属于民事纠纷解决机制，但由于两者之间本质的差异，其各自证据制度虽有相似却绝非相同，具有不同的特点和属性，只有认识了这一点，才能正确地分析和研究当前的仲裁证据制度，使其在保持自身特色的基础上更好地承担起仲裁公正快速解纷的重任。

责任编辑：

饶娣清