论我国民法典的体系结构(上).docx

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论我国民法典的体系结构（上）

麻昌华中南财经政法大学教授,覃有土中南财经政法大学教授

关键词:

民法典/体系结构/民法本位

内容提要:

体系结构的设计是民法法典化的首要问题,民法典的体系结构来源于现实生活之中。

现有民法典的体系结构基本可分为两种:

一是法国民法典的“人——物”对应结构;二是德国民法典的

“总——分”对应结构,这两种结构均有法典目的缺失的缺陷。

我国民法典的结构设计应体现以人为本位、以权利为中心、以责任为手

段的思想,以此设计的民法典实行三编制:

第一编人法,第二编权利法,第三编侵权行为法。

这一结构既具有民法文化的支持,也能使我国民法

典结构具有一定的原创性。

民法典的制定过程,实际上是一国的民事法律体系化的过程。

在没有民法典的国家中,并不意味着没有民事立法。

民法典就是现实中的实在法以一定的方式组合在一起的外壳。

要将这些杂乱存在的实在法组合在一起,就得为其提供一个体系框架,使每一民法材料都能在这个体系框架中各得其所,和谐共存,这就是民法典的体系结构。

有了以一定结构构成的体系,各种民法材料的加工才有一个归属。

因此,体系结构的设计是民法典制定的基础。

法典编纂的历史告诉我们,民法典的体系结构是来源于现实生活中的。

在已有民法典的国家中,只是体系的验证和修改,在没有民法典的国家中,就要进行体系的设计了。

一、对现有民法典体系结构的考察

在21世纪初寻找未来民法典体系结构时,比起1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》要幸运得多了。

作为现代民法典开山之作的《法国民法典》在制定过程中,可供选择的参考模式除了一堆杂乱无章的罗马法文献外,就是“只能意会不能言传”的不成文的习惯法了。

这时立法者只要能找到一种能将罗马法中的私法成分有序排列的体系结构,就可以作为民法典结构了。

其寻找的对象只能是从罗马法本身蕴涵的结构去着手。

但今天不同,今天的世界,已有几十部现存的民法典,每一部民法典都有一个体系结构可参考。

这就省却了体系结构构造前的概念提炼工作,而只需从已有的民法典中抽出体系结构来比较,进行一定的选取、剪贴和修正,就可得出我们所需要的结构。

只是由于可供参考的模式很多,给选择参考的工作增加难度,弄不好会觉得无所适涤的。

正如欧洲民法典的统一过程中,遇到的第一个障碍就是需要收藏、安排、评估和综合的丰富和多样的材料[1]一样,在设计我国民法典体系结构时,可供选择的参考模式就太多了。

好在伴随着现代民法典200多年的发展而发展起来的民法典理论,已将现有民法典体系进行了分类。

只要从法典类别上分析,就可减少逐一考察的繁琐了。

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整个的民法典世界被基本分成法国模式和德国模式,其它国家的民法典都可归入这两种模

式之中,或是它们的模仿,或是它们的变种。

1。

法国民法典结构[2]

《法国民法典》采取的是一个二分法的结构,实行三编制,这是众所周知的。

其基本结构表现在法典的编之上:

第一编人

第二编财产及对于所有权的各种限制第三编取得财产的各种方法

其中的第二编和第三编都是规定财产关系的,其实可以合为一编:

财产。

只是由于篇幅的关系,把它一分为二成了两编。

这种结构与罗马

法中的《法学阶梯》的结构是极为相似的,因而也被称为法学阶梯式。

罗马法时期盖尤斯的法学阶梯的基本结构是:

第一编关于人（Depersonis）第二编关于物（DeRebus）

第三编继承、契约、私犯等

第四编诉讼（Actiones）[3]

确实,把其中的第四编诉讼去掉,在基本结构上与《法国民法典》是一样的。

《法国民法典》的这种结构的形成是一种历史的偶然,正如《德国民法典》以另一种完全不同的结构出现也是偶然一样。

如果法国人在接受罗马法时是接受其中的《学说汇纂》而不是《法学阶梯》,或许摆在我们面前的《法国民法典》结构就不是现在的三编制了。

当然,历史只有偶然与必然,而没有假设。

由于《法学阶梯》本身已凸现出比较清晰的结构,《法国民法典》在制定时,就无须进行新的结构设计了。

或许是在法典结构的承继上法国人太过懒惰,在

《法国民法典》颁布实施之后,法国的理论界一直存在着一种罗马法的恐惧感,深怕被说成是罗马法中的《法学阶梯》而尽失颜面,有意无意地作出艰苦的努力抹掉法典的历史渊源。

其早期注释法学家布

内特就说过:

“我不懂得什么罗马法;我只教《拿破仑法典》。

”[4]由此可见一斑。

当我们把法典中的第二编和第三编合为“财产”这一范畴时,三编制的结构就可简化为二编制了,这就是人法编和物法编（这里我们把财产换成物来表述,概念更为简洁,但严格说来,财产与物是不同的范畴,特别是在法律上）。

于是,通过对各种具体制度和条文的忽视,

《法国民法典》的最为简洁的结构就出现了,这就是人——物对应的结构。

这一结构确立了人在民法典中的中心地位,具有浓厚的人文主义色彩。

正是这种人文主义的精神构筑了整部民法典的哲学基础,才

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使得《法国民法典》具有强大的生命力和渗透力,相继为后世多个国家的民法典所效仿。

几乎在拉丁语系国家中的民法典采取的都是

《法国民法典》的模式。

[5]《法国民法典》人——物对应结构的缺点,往往是被人们从《德国民法典》的标准上指出的,主要是没有总则、没有区分物权债权。

[6]

确实,在《法国民法典》的基本结构中,没有规定一个象后来出现的《德国民法典》那样的总则编,甚至连基本结构之下的具体章节结构中,也没有各该制度的一般规定。

最初德国人发明了民法典的总则时,法国人也觉得没有总则是其民法典的一大缺憾,总想方设法为其开脱。

昂布鲁瓦兹（科兰（AmbroiseColin）和亨利·卡比塔

（HenriCapitant）就曾经解释说,由于起草者们希望赋予法典基础性的实践特征,因而在民法典里略去了总则一编。

[7]然而,这种解释是苍白的,没有任何历史的根据。

没有设立总则是《法国民法典》的一个历史事实,这是固有的法律传统一脉相传的结果,而不是法国人的疏忽。

在民法典之前法国学者的著作里没有类似于总则一类的内容,而德国则有。

没有总则是《法学阶梯》风格的必然结果,选取

《法学阶梯》结构作为基本参考材料的民法典,就是现代的立法也无法安排一个总则来。

何况没有总则不一定就是缺点。

《德国民法典》之后的许多民法典也并非都象《德国民法典》那样设立总则,设立总则的《德国民法典》的总则部分在实践效用上并不突出,甚至于可能

是法典条文的摆设。

因为在没有具体法律条文时,才有可能适用总则的条文,而具体的法律条文在分则中往往都有表现的。

若真如此,则总则的规定反而成了一种立法资源的浪费了。

没有区分物权、债权的概念是《法国民法典》的又一个事实《,法国民法典》甚至于对任何费解的概念都没有作出说明,这是法典中的一个疏漏。

[8]

2。

德国民法典结构[9]

1900年的《德国民法典》是一部最系统、逻辑最严谨的民法典,

[10]当然也是一部语言最抽象、晦涩的民法典了。

同《法国民法典》的“让农民在油灯下阅读”的法典对象不同,《德国民法典》只能让法学教授在书斋里研究。

《德国民法典》实行的是五编制,其基本结构是:

第一编总则

第二编债的关系法第三编物权法

第四编家庭法第五编继承法

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第一编总则规定的是其它各编都能适用的共同规则,主要包括人、物、行为、时效、救济措施等,这些内容都是具体实践中抽象出来的共同规则。

第二编到第五编的规定是各种具体制度的设计,虽然在文

字上没有把它们统一于分则之上,但这四编内容的规定都是具体制度,属于分则范畴无疑。

如果把这些具体制度合为一个统一的分则名下《,

德国民法典》的基本结构就出现了,这就是总则——分则对应的结构。

这一结构的最大特点是总则的设立,这是以前的民法典中所没有的。

总则的设立,使民法典的基本结构具有了从一般到具体的逻辑特性。

分则对总则的遵循,总则为分则立法的标准,分则对总则制度的支持,都增加了民法典的和谐,具有一种自然逻辑的美感。

同时,从理论上说,总则是对分则的概括和抽象,在出现具有总则抽象规定特征的新的现象时,都可随时增补于分则之中而不会破坏总则的规定,使得分则具有一种体系的开放性而为适应社会的发展设立了机会。

但是,由于分则中的具体制度是众多的,总则是对分则的抽象和概括,其

概括出来的制度也不只一个。

这样,以总则或分则为中心都是多中心,总

——分结构从基本结构的分布上,看不出民法典的中心点何在。

而没有中心的民法典,在整体结构的布局上就很难找出逻辑的起点和归属了。

《德国民法典》总则规定的主体“人”,在分则中的“债的关系法”中体现为债权人、债务人,在“物权法”中体现为各种各样的物权人,在“家庭法”中体现为家庭关系中的人,在“继承法”中体现为继承人、被继承人等;总则中规定的“法律行为”,在分则中的

“债的关系法”中体现为合同行为,在“物权法”中体现为物权行为,在

“家庭法”中体现为结婚离婚和收养,在“继承法”中体现为继承;

⋯⋯如果我们将总则和分则看成两个点,把这两点连起来就成一条线了,那么整个《德国民法典》就是若干条平行线组成的。

这些平行线之间

无法交叉,起点在总则,终点在分则。

这是一种数学中的几何学的表现,它表现出了几何学中的平行线的美。

但是,由于平行线之间是无

法交叉的,能把这些平行线串联起来共存于民法典中的因素是什么呢?

应该是民法的调整对象这条垂直于各条平行的线之上的线。

然而,在

《德国民法典》中我们却找不到这样的线。

于是,当我们问“行为,谁的行为,行为怎么样?

”时,无法在“行为”线上找到答案。

同样,当我们问“人,人的什么?

”时,也无法在“人”线上找到答案。

或许是《,德国民法典》在注重法典结构的几何美时,却忘记了法典的目的性。

我国学者在解读《德国民法典》这种总——分对应结构的目的性缺失时认为,在编的层次上《德国民法典》的体系结构“包含着一个致命的理论错误:

它以总则淹没了三编制中的人法,由此抹煞了人在私法中的中心地位,是后世人们把民法理解为单纯的财产关系法之观念的始作俑者。

”[11]把总则的设立看成是《德国民法典》的最大缺陷,这种认识是有失偏颇的。

《德国民法典》没有凸显人在民

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法中的中心地位是事实,但这不应是总则设立之过,而是具体规定之失。

徐国栋教授在批判《德国民法典》总则后,仍不得不承认总则的设立“具有不可抗拒的诱惑力”。

[12]

事实上《,德国民法典》的结构缺陷不在于总则的设立,恰恰相反,总则的设立是其结构的最大优点。

它的缺陷在于总——分结构的目的性缺失,通过对具体结构的设计应是可以克服的。

《德国民法典》总——分结构的形成是在罗马法的《学说汇纂》基础上完成的,总——分结构成为潘得克吞体系的识别标志。

但潘得克吞体系与《学说汇纂》体系是两个不同的概念,二者没有结构上的联系。

因为在《学说汇纂》之中,私法体系的结构还没有彰显,只有私法规范的存在。

[13]《学说汇纂》不象《法学阶梯》那样已有比较清晰的结构,其结构需要接受者的挖掘和整理。

德国正是在全面接受《学说汇纂》的全部规范之后,在具体适用中感到需要体系化,在体系化的过程中形成了潘得克吞体系的。

在潘得克吞体系的形成过程中,自然法的渗透功不可没。

从某种意义上来说,潘得克吞体系结构的形成,是自然法思想对罗马法材料进行锤炼的结果。

没有自然法学家普芬道夫（SamuelePufendorf）的“从一般原则到具体规则”的演绎推理的方法论,没有沃尔夫