第六部分 法律.docx

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第六部分法律

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第二十九章物权法律制度

近三年考题单选0-3分多选0-2分

一、物权法律制度概述

1、物权法的概念及其基本原则

物权法是指调整物的归属关系即主体因对物的占有、利用而发生的财产关系和归属关系的法律规范的总称。

物权法的基本原则：

1基本经济制度与社会主体市场经济原则

2平等保护国家、气体、私人的物权

3物权法定原则

4取得和行使物权应遵守法律、尊重社会公德原则

2、物权的设计、变更、转让和消灭

物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。

物权包括所有权、用益物权和担保物权。

⑴不动产登记

①不动产物权的设计、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效效力，但法律另外有规定的除外。

②依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记

③不动产登记，有不动产所在地的登记机构办理。

国家对不动产实行统一登记制度

④登记机构不得有下列行为：

要求对不动产进行评估以年检等名义进行重复登记，超出登记职责范围的其他行为。

⑤不动产物权的设计、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。

当事人之间订立合同的，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

⑥不动产登记薄是物权归属和内容的根据，由登记机构管理。

⑦不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记薄一致，记载不一致的，出有证据证明不动产登记薄确有错误外，以不动产登记薄为准。

⑧不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。

⑵动产交付

①动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外

②船舶、航空器和机动车等物权的设计、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

③动产物权设计和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力

④动产权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

⑤依法占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力

⑶其他规定

物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。

根据《中华人民共和国物权法》的规定，不动产登记费按（件）收取。

二、所有权

所有权人对自己的不动产或者动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。

用益物权人、担保物权人行使权力，不得损害所有权人的权益。

法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人都不能取得所有权。

未来公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。

因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位

个人的不动产或者动产。

被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。

单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后损毁、灭失的，应当给予补偿。

1、国家所有权和集体所有权、私人所有权

⑴国家所有权：

法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。

国有财产由国务院代表国家行使所有权，法律另有规定的，依照其规定。

⑵集体所有权

⑶私人所有权

2、业主的建筑物区分所有权

业主的建筑物区分所有权指业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。

对齐专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务，不得以放弃权利不履行义务。

业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有共有和共同管理的权利一并转让。

3、相邻关系：

指不动产的相邻各方因行使所有权或用益物权而发生的权利义务关系。

4、共有

⑴共有是指多个权利主体对一物共同享有所有权，不动产或者动产可以有两个以上单位、个人共有。

共有包括按份共有和共同共有

⑵处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

⑶对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定的或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共有人共同负担。

5、所有权取得的特别规定

所有权取得可分为一般取得和特别取得，善意取得和拾得遗失物等财产取得方式是所有权的特别取得

⑴善意取得：

指受让人以财产所有权转移为目的，善意、对价受让且占有该财产，即使出让任务已转移所有权的权利，受让人人取得其所有权。

善意取得即可使用于动产，又可适用于不动产。

善意取得中的受让人需是善意的，不知出让人是无处分权的人，否则不构成善意取得，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权有权追回。

除法律另有规定外：

；符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

①受让人受让该不动产或者动产是善意的

②以合理的价格转让

③转让的不动产或者动产依照法律规定应当等级的已经登记，不需要等级的已经交付给受让人。

⑵拾得遗失物

遗失物是指非故意抛弃而丢失的物品。

拾得遗失物，应当返还换权利人。

拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。

遗失物自发不找零公告日起6个月内无人认领的，归国家所有。

三、用益物权

用益物权是权利人对他人所有的动产或者不动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

用益物权是由所有权派生的物权，是受限制的物权，但也是一项独立的物权，一般以不动产为客体。

⑴土地承包经营权

农村集体经济组织实行以家庭城堡经营为基础、统分结合的双层经营体制。

耕地的承包期为30年。

菜地的承包期为30-50年。

林地的承包期为30-70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。

土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草地使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。

流转的期限不得超过承包期的剩余期限。

⑵建设用地使用权

①指建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

②设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式

③工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让

④设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用登记

⑤建设用地使用权自登记是设立

⑥登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书

⑶宅基地使用权

①是指宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。

②宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭

③对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地

⑷地役权：

指地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。

设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。

地役权自地役权合同生效时设立

地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。

四、担保物权

1、有关担保物权的基础知识

⑴担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为内容，以确保债权实现为目的而设的物权。

⑵担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

⑶设立担保物权，应当依照物权法和其他法律规定订立担保合同

⑷担保合同是主债权债务合同的从合同。

主债权债务合同无效，但法律另有规定的除外。

⑸有下列情形之一的，担保物权消灭：

①主债权消灭

②担保物权实现

③债权人放弃担保物权

④法律规定担保物权消灭的其他情形

⑹担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法

2、担保物权的内容

抵押权

一般抵押权

⑴以下列财产作抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记是设立：

①建筑物和其他土地附着物

②建设用地使用权

③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权

④正在建造的建筑物

⑵以下列财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人：

正在建造的船舶、航空器，生产设备、原材料、半成品、产品，交通运输工具

⑶同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

①抵押权已登记的先后顺序偿清

②顺序相同的，按照债权比例偿清

③抵押权一定记得先于未登记的受偿

④抵押权威登记的，按照债权比例清偿

⑷建设用地使用权抵押后，该土地上的新增建筑物不属于抵押财产

⑸抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护

最高额抵押权

指为担保载物的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围

质权

动产质权

动产质权指为单包债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就改动产优先受偿。

债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产

权利质权

①权利质权指出质人提供的财产权利为标的而设定的质权

②以汇票、支票、本票、债权、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立

③以基金份额、证券登记结算机构等级的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立

④以应收账款出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立

⑤以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立

留置权

①留置权指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就改动产优先受偿。

债权人为留置权人，占有的动产为留置财产

②留置权人与债权人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐不易保管的动产除外

③留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿

④同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿

⑤留置权人对留置财产丧失占有或留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭

五、占有

占有是指人对物的实际控制和管理。

它首先是一种事实而并非权力，但占有是产生权利的基础。

占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起1年内为形式的，该请求权消灭。

第三十章合同法律制度

近三年考题单选0-3分多选2分

一、无效合同的概念、特征和种类

合同依法成立，便具有法律约束力

无效合同

概念

是相对于有效合同而言的，指合同虽然已经成立，但是因其违反法律、行政法规或社会公共利益，被确认为无效

特征

⑴具有违法性①

⑵具有不履行性

⑶自始无效

种类

按照全部还是部分内容不具有法律约束力分类

①全部无效的合同

②部分无效的合同

按照无效的原因分类

①一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同

②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同

③合法形式掩盖非法目的的合同

④损害社会公共利益的合同

⑤违反法律和行政法规的前执行规定的合同

⑥合同中的下列免责条款无效：

一是造成对方人身伤害的；二是因故意或者重大过失造成对方财产损的

⑦提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效

①违法性，指违反了法律和行政法规的强制性规定和社会公共利益

二、无效和可变更或撤销的合同处理与缔约过失责任

1、无效和可撤销的合同处理

其他处理

财产处理

无效合同

①对于无效合同，当事人可申请人民法院或仲裁机关确认合同无效

②法院或者仲裁机关确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院指定的行政法规为依据

合同无效或被撤销后：

①因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿

②有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任

③当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

可变更或撤销合同

①具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭

②具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭

2、缔约过失责任的含义及特点

含义

在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任

特点

①缔约过失责任发生在合同订立过程中

②一方违背其依据诚实信用原则所应付的义务

③缔约当事人必须有过失

④造成相对人信赖利益的损失

三、合同的履行

1、合同履行的原则：

遵循全面履行原则（又称为适当履行原则、正确履行原则）、诚实信用原则、协作履行原则和经济合理原则。

2、合同内容约定不明确的履行规则

合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能的，适用下列规定：

不明确事项

规定

质量要求

①按照国家标准、行业标准履行

②没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准

价款或报酬

①按订立合同时履行地的市场价格履行

②依法应当执行政府定价或政府指导价的，依照规定执行

履行地点

①给付货币的，在接受货币一方所在地履行

②家父不动产的，在不动产所在地履行

③其他标的，在履行义务一方所在地履行

履行期限

债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间

履行方式

按照有利于实现合同目的的方式履行

旅行费用的负担

由履行义务一方负担

3、中止履行情形及中止履行后的处理方法

中止履行情形

①经营状况严重恶化

②转移财产、抽逃资金，以逃避债务

③丧失商业信誉

④有丧事或可能丧失履行债务能力的其他情形

处理方法

当事人依照法律规定中止履行的，应当及时通知对方，对方提供适当担保时，应当恢复履行

中止履行后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的乙方可以解除合同

4、代位权和撤销权

含义

行驶范围

内容

代位权

因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外

以债权人的债权为限

债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担

撤销权

因债务人放弃其到期债权、无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产（受让人知道该项情形的），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为

以债权人的债权为限

①债权人行使撤销权的必要费用，有债务人负担

②撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起内行使

③自债务人的行为发生之日起5年内内有行使撤销权的，该撤销权消灭

四、合同的变更和转让

1、合同变更的含义和特征

含义

①在合同成立后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同的内容达成修改和补充的协议

②广义：

指合同的内容和主体发生变化

③狭义：

仅指合同内容的变化

特征

①合同变更是在原合同的基础上经双方协商一致达成的新协议，在合同变更以前，原合同依然有效

②合同变更仅指合同内容的局部变更，而不是合同内容全部改变

③合同变更后，原合同尚未履行的部分不再履行，对已履行的部分无溯及力

④合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利

⑤合同的变更应当符合合同订立的程序，并且一般采取书面形式

2、合同的转让

合同转让的条件、不得转让情形

要件

①必须有合法有效的合同关系存在

②合同的转让应当符合法律规定的程序

③合同转让必须由让与人与受让人达成协议

④合同转让必须合法且不得违反社会公共利益

不得转让的情形

①根据合同性质不得转让

②按照当事人约定不得转让

③依照法律规定不得转让

合同转让的分类、特征

依据

种类

含义

特征

按

照

转

让

内

容

的

不

同

权利的转让

合同的债权人通过协议将其债权全部或部分的转让给第三人的行为

①不改变合同权利的内容，转让主体是债权人和第三人，债务人不是合同权利转让的当事人

②标的是合同债权

③既可全部权利转让也可部分权利转让

④债权人转让合同权利的，与债权有关的从权利也一同转让（除非该从权利专属于债权人自身）

⑤债权人转让合同权利的，应当通知债务人（未经通知，该转让对债务人不发生效力）

⑥债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

义务的转让

不改变合同义务的内容，将合同的义务全部或部分转移给第三人的行为

债务的转让应当以债权人同意为前提

权利、义务一并转让

又称合同权利、义务的概括转移，是指一方当事人与第三人订立合同，并经原合同另一方当事人的同意，约定由第三人承担自己在合同中的权利和义务

权利、义务一并转让必须以另一方当事人的同意为前提

五、合同的权利义务终止

1、合同的权利义务终止的情形

①债务已经按照约定履行

②合同解除

③债务相互抵消

④债务人依法将标的物提存

⑤债权人免除债务

⑥债权债务同归于一人

⑦法律规定或者当事人约定终止的其他情形

2、合同解除的分类及特点

合同解除的含义及特点

含义

合同有效成立后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的行为

特点

合同的解除分类

种类

类别

条件

约定解除

协议解除

又称事后协商解除，指合同成立后，在未履行和未完全履行之前，当事人双方通过协商而解除合同

—

约定解除权

指当事人双方在合同中约定解除合同的条件

法定解除

—

合同成立后，在没有履行或没有完全履行前，当事人一方行使法定解除权消灭合同关系的行为

①因不可抗力致使不能实现合同目的

②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务

③当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内未履行

④当事人一方延迟履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的

⑤法律规定的其他情形

合同终止是当事人之间的权利和义务关系消灭

解除合同必须有解除行为

3、债务抵消

当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可将自己的债务与对方的债务抵消，但依据法律规定或按照合同性质不得抵消的除外。

当事人主张抵消的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。

抵消不得附条件或者附期限。

当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致也可抵消。

4、提存

有下列清晰之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存

①债权人无正当理由拒绝受领

②债权人下落不明

③债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人

④法律规定的其他情形

六、违约责任

1、违约责任

归责原则

①现行归责原则是确定当事人承担违约责任的条件和标准

②现行《合同法》采取以严格责任为原则，以过错责任为补充的违约责任归责原则

承担违约责任的条件

①当事人有违反合同的行为

②违法合同的行为造成对方损失

③违约行为和损失事实之间存在着一定的因果关系

承担违约责任的方式

①继续履行

②采取补救措施

③赔偿损失

④支付违约金

⑤支付定金

2、免责事由

含义

免除违约方承担违约的原则和合理

构成

法定免责事由

①主要是指不可抗力，即不能预见、不能避免不能克服的客观情况

②因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外

约定免责事由

当事人通过合同约定的免除承担违约责任的事由

七、合同担保

合同担保是确保合同得到履行的一种法律制度，指当事人根据法律规定或合同的约定，为确保债务履行和债权实现而采取的法律保障方法。

根据我国《担保法》的规定，担保方式分别保证、抵押、质押、留置和定金五种

1、保证

含义

保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为

保证人

①具有代为清偿能力的法人，其他组织或公民，可以做保证人。

②企业法人的分支机构、职能部门，不得为保证人；企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证

③除非经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷以外，国家机关不得为保证人

④学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人

保证合同

①保证人与债权人应当以书面形式定立保证合同

②内容：

被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证时间；双方认为需要约定的其他事项

保证方式

①方式：

一般保证和连带责任保证

②保证合同未约定或约定不明确的保证方式，保证人承担“连带保证”责任

保证担保的范围

主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用

保证期间

①一般保证：

未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月

②连带责任保证：

未约定保证期间的，债权人有权在自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

保证责任

①债权人许可债务人转让债务的应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任

②债权人与债务人协议变更主合同的，应取得保证人的书面同意，未经其同意的，保证人不再承担保证责任

③保证人依法就连续发生的债权作保证，为约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

④在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任

⑤同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任

2、定金

①定金应当以书面形式约定

②定金合同从实际交付定金之日起生效

③定金数额不得超过主合同标的额的20%

八、部分具体合同

1、买卖合同：

是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

①标的物

出卖的标的物，应当属于卖出人所有或者出卖人有权处分。

标的物的所有权自标的物交付时起转移。

②标的物的风险转移

⑴标的物损毁、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。

⑵因买受人的原因使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物损毁、灭失的风险。

⑶出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，损毁、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

⑷出卖人按照约定或者依照法律的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物损毁、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

③标的物的数量

⑴出卖人多交标的物的，买受人可以接受或者拒绝接收多交的部分

⑵买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应