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代理词

代理词

审判长、审判员：

我是内蒙古讷莫尔律师事务所律师，今天受五原告的委托，出庭参加诉讼，现发表以下代理意见：

1、本案属于雇佣关系，不属于加工承揽。

1、雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。

本案中，在装车前，双方并没有对装卸工装载货物的数量即结果做出明确的约定，而加工承揽合同中双方在确定合同时就已经将定做人所要的结果约定明确了。

这种未约定装载具体吨数即数量的装卸活动，双方注重的是劳动的过程，付出劳务的多少，侧重的是劳务，而不是装车这一结果。

郝殿富、王凤刚等8人是靠出卖劳务为生的苦力，装卸仅有力气，出劳务即可完成的工作，雇主追求的也是装卸工的劳动力。

加工承揽中，双方注重的是结果，什么结果事先已经约定好了，结果是明确的、具体的。

2、雇佣关系的雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，雇员对于工作地点、工作时间等如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作；承揽关系的定作人与承揽人之间存在合同关系，双方自始至终地位平等，不存在人身依附，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作人无权进行干预。

本案中什么时间装车、在哪里装车、装什么样的废铁、装多少装卸工没有选择权，都是由高信波决定的，所以装卸工与高信波存在人身依附性。

3、雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。

报酬的单位价格一经确定后，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存有亏损的风险，只赚不亏。

而承揽关系的劳动报酬在订立合同时就已经全部确定，其享有付出劳动之外的利润，但承揽人还要承担潜在亏损的风险。

本案中，装卸工每吨装卸费已经确定，多干多挣，少干少挣，绝不会发生被雇佣出劳务而赔钱的情况，但装卸工没有除劳务以外的额外利润。

4、雇佣关系的雇员不能将自己应负的劳务义务转移给他人承担，必须亲自履行雇佣契约；承揽关系中，承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人完成，也可以与人合伙完成工作，还可以请帮手共同完成工作。

已经确定的装卸工必须自己亲自去干，不能找别人替干，谁来干谁就是出劳务的装卸工。

5、雇员在从事雇佣活动时，不享有留置权，承揽人享有留置权。

高信波不支付劳务费，装卸工不能将高信波已出售的废铁留置来实现劳务报酬。

本案中双方行为的法律特征符合雇佣关系的法律特征，故双方法律关系为雇佣而不是加工承揽。

高信波、李艳敏是雇主，装卸工是雇员。

二、装卸工是高信波选定的。

1、徐化春4次供述王凤刚是高信波雇佣的，从未说过是他自己雇佣的。

徐化春、高信波对这4份笔录真实性无异议，该笔录已经由生效的法律文书确认。

2、高信波在笔录中承认是他找的郝殿富，目的是给他家废品收购部装车，而不是给徐化春装车。

在录音中高信波明确承认郝殿富是他雇佣的，那么郝殿富找来的装卸工同为高信波雇佣的。

该录音与徐化春的4次供述及证人证言相印证，故该录音具有证明力。

3、证人郝殿富、孔庆林、高银出庭证实他们装卸工是高信波雇佣的。

证人证实的该内容与徐化春的供述笔录中有关内容相印证，故是真实的。

3证人也证实了多年了来受高信波雇佣为其装车卖废铁。

证人之间证实的该内容能相互印证，故是真实的。

4、这里需要强调的是，被告高信波质证时讲，刑事案件中确认的是案发经过，与民事案件无关，其主张是错误的。

因为庭审笔录及判决书并没有阐述：

谁雇佣的装卸工及谁支付的装卸费在刑事案件中不予确认。

相反法院对公安机关制作的笔录全部确认了，其中当然包括徐化春供述高信波雇佣装卸工并支付装卸费的事实。

高信波、李艳敏代理人对徐化春的供述也是认可的。

三、装卸费价格是郝殿富与高信波敲定的。

郝殿富证实在高信波的收购部开业时就找到郝殿富到他家收购部做装卸工，并约定了劳动报酬即与其他家收购部同等报酬，且一直延续至今。

即装卸费价格是郝殿富与高信波敲定的，不是与徐化春敲定的。

四、装卸费是高信波支付的。

1、根据证人郝殿富、孔庆林、高银证实，高信波支付了400元的装卸费，交由郝殿富分给其他6名装卸工及王凤刚家属每人50元。

该证实与徐化春2014年4月23日讯问笔录“装完车后，装卸费也是高二出的”相互印证。

除了出庭作证的3名装卸工外还有吕艳军、崔艳军、崔秀琴、杨玉梅4名装卸工可证。

三被告均主张废铁价款尚未结算，废铁徐化春没拉走所以不可能付费，但装卸工均证实已经得到了装卸费，且是高信波给付的，充分说明了装卸费的给付与废铁价款是否结算无关，与徐化春无关，装卸费是高信波即废品收购部负责给付，这也是惯例。

2、高信波、徐化春统一口径讲装卸费约定由徐化春支付，包含在1280元废铁价款中，但三被告均未提供证据证实，只是口头陈述。

这类被告之间的的互证，原告不认可，三被告又没有证据支持，不能成立。

3、如果上述约定存在的话，装卸费也已经打入废铁价款中了。

1280元一吨废铁，至于高信波给不给装卸工装卸费，给多少，徐化春都不管，这说明装卸费给付一事与买家无关，所以其中的50元不能视为装卸费，应该视为废铁的价款。

如果约定了装卸费由徐化春承担的话，也是徐化春和高信波、李艳敏买卖双方的内部约定，并没有告知郝殿富、王凤刚等装卸工。

郝殿富、王凤刚等与徐化春根本就不认识，郝殿富代表装卸工与高信波结算装卸费，不与徐化春结算，所以其内部约定对郝殿富、王凤刚等装卸工不产生约束力。

徐化春讲是委托高信波帮其办事，没有证据支持，不能成立。

4、高信波用出示未到庭证人证言证实“买方承担装卸费是废品交易市场的一种通行做法”，因证人未到庭接受质询，故不能作为证据使用，故其主张不能成立。

交易习惯是人们通过长期的、反复的实践活动总结形成的，在某一个经济或财产流转关系、某一行业甚至某一领域中普遍通行并采用的、而法律未做任何规定的做法及方法，无需当事人之间另行约定，另行约定的事项则不能成为交易习惯的事项。

如果徐化春与高信波明确约定了1280元价款中包括50元装卸费，属于另行约定的事项，故该约定不属于交易习惯。

5、被告高信波、李艳敏代理人出示的法院刑庭与郝殿富制作的笔录，只是一份没有被确认的证人证言，当时也未出庭接受质询，不符合法律规定，是没有证明力的。

开庭时郝殿富已经出庭作证并接受质询，符合法律规定，证实内容应以其出庭作证为准。

综上，装卸工的选定、劳务单位价格的敲定、劳动报酬的给付，都是高信波自己完成的。

这些客观事实说明，高信波的行为完全符合雇主的法律特征，所以高信波是雇主，因李艳敏与高信波是夫妻，收购部的收入也是用于家庭生活，所以其夫妻均是雇主是不可辩驳的事实。

在加工承揽中，上述问题也是确定定做人的依据。

5、本案虽适用无过错责任，但原告仍要强调一下雇主高信波在指示装卸工从事雇佣活动过程中的指示过错。

1、高信波提供的运输工具错误。

根据检验笔录证明，雇主高信波提供的车辆是徐化春改装的非法车辆，高信波在公安机关的笔录中承认，如果知道徐化春开这种车都不会同意他来拉铁的。

这说明高信波明知改装的车辆的违法性和危险性，但其仍向装卸工提供，供装卸工装载，高信波有明显过错。

2、高信波开始就不应该让装卸工往这种车辆上装货。

该车辆是非法改装的，不允许运输货物，高信波让装卸工往这种车上装一吨货物供运输都是有过错的。

雇主指示错误。

3、高信波明显存在侵害装卸工人身权利的可能性。

高信波明知该车辆具有稳定性不好等危险性，仍然让装卸工往这种车辆上装废品，即使车辆不移动，在装载过程中也存在发生人生危险的可能性，如护拦脱落、车厢断裂等等导致人员伤亡事故发生。

雇主指示错误。

4、因高信波的指示导致车辆超载。

卖哪些货物由高信波决定，而且没有告诉装卸工装多少，实际就是不限量装载，已达到明示装卸工能装多少就装多少，这是导致车辆超载的根本原因。

雇主指示错误。

5、高信波致王凤刚处于危险的工作环境中。

高信波应该告知车上的装卸工在车辆装完后，应在车辆静止时拢车，以免发生危险，也可以避免客货混载违法行为发生。

高信波事先没有告知的过错行为，就已经置王凤刚、孔庆林在拢车时处于危险环境之中。

雇主指示错误。

6、雇员无过错。

高信波、徐化春讲车装偏重是翻车的原因之一，这是被告事后的猜测，没有证据证实，不能成立。

被告回避了车斗是改装的，不允许装载货物运输、不具备装载货物运输的功能，且其车太长，车辆出院时拐不过来弯，这种车辆发生车翻是必然的。

徐化春讲拐弯时感觉车偏重了，为什么会有这种感觉？

拐弯时导致车斗发生倾斜，刚倾斜时必然会产生偏重的感觉。

如果是空车，车斗发生倾斜，必然也会产生偏重的感觉。

空车在平地翻车的事故举不胜举，空车重心不发生变化，不导致偏重也不会平地翻车的。

综上雇员在完成工作过程均是按照雇主的指示完成的，不存在任何过错。

综上客观事实，导致车辆车翻的原因是：

雇主提供的装载车辆不具备安全性能、雇主指示错误。

六、王凤刚是在从事雇佣活动过程中摔伤而故的。

徐化春在公安机关的4次供述笔录中有2次供述不拢大绳人下不来，证人郝殿富等人也证实装轻薄料需要拢大绳，说明拢大绳是装车活动的最后一项工作。

事实上，轻薄料不拢好也无法进行运输、不拢车人也下不来，说明拢车的行为与装车行为存在内在的联系。

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：

前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。

雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇活动。

所以王凤刚是在从事雇佣活动过程中摔伤而故的，与徐化春给买不买烟没有关系，不买烟也要将车拢好才能结束装车活动，与出事地点是高信波家院内还是院外也无关。

七、为什么将李艳敏、徐化春列为被告并要求徐化春与高信波、李艳敏共同赔偿五原告经济损失并承担连带赔偿责任。

1、李艳敏与高信波是夫妻关系，同为废品收购部的业主，装卸工属其夫妻雇佣的，共为雇主，应承担赔偿责任。

2、徐化春虽是雇佣关系以外的第三人，但徐化春与雇主高信波、李艳敏存在着不可分割的内部联系。

徐化春是拖拉机的所有人及驾驶人，也是废铁的购买人，死者王凤刚及其他装车人员都是高信波雇佣来往被告徐化春拖拉机牵引的改装后的车斗上装废铁，所以徐化春应与高信波、李艳敏夫妻共同对王凤刚死亡结果承担责任，故应共同赔偿五原告的经济损失及精神损害抚慰金并互负连带赔偿责任。

八、关于五原告请求的赔偿项目及理由、依据。

1、医疗费、住院用品费用计164,121,27元：

被害人住院花销医疗费及住院用品合计尚有164,121,27元没有给付，有票据为证。

这里要明确的是徐化春并没有给付原告35,000.00元,而是13,800.00元。

5月9日徐化春交了3,800元押金，另又给了医疗费10,000.00元现金。

李艳敏于4月15日分两次交了15,000元押金。

三被告合计给付28,800.00元，已经扣除。

三被告主张都是徐化春给的，只是被告之间的互证，没有证据支持，谁给的钱应以票据记载的姓名为准。

2、误工费6,062.33元：

被害人4月15日被砸伤入院治疗，于7月17日去世，共住院治疗93天。

按2013年黑龙江省全省分行业城镇非私营单位就业人员平均工资计算：

农林牧渔业每年23,793元，平均每天65.19元计算，合计为6,062.33元。

3、护理费12,124.66元：

按误工费标准计算，根据被害人当时的伤情，其生活完全不能自理，其①进食；②翻身；③大、小便；④穿衣、洗漱；⑤自我移动，都需要依赖他人，属于一级护理，需要2人24小时护理，所以护理费请求2人的，计12,124.66元。

4、住院期间伙食补助费4,650.00元：

按公务员出差标准每天50元请求，计4,650.00元。

5、营养费：

被害人住院期间给予营养是毋庸置疑的，93天，5,000.00元，是合理的。

6、死亡赔偿金391,940.00元：

王凤刚虽然是农村户口，但经常居住地是九三局直，有暂住证及社区证明为证。

被告郝殿富证言，因被告未申请郝殿富出庭，故该证言不具备证据的合法性，没有证明力。

郝殿富等证人证实王凤刚一直在农村居住了，证人证实的该内容不属实，因3证人与王凤刚虽原来是本村村民，但其对王凤刚的居住情况并不可能完全掌握，事实上王凤刚及其妻子与其在九三局直居住的女儿王艳萍共同生活。

村委会证明因不具合法性，证明问题又不是村委会职权内所能证实的问题，该证明没有证明力。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》七十七条规定，国家机关依职权制作的公文书证的证明力大于其他证据，所以证人证言、村委会证明的证明力明显小于由公安机关发的暂住证及社区出具的证明；被告质证时对上述证据的真实性有异议，但没有证据证明是假的，其异议不能成立。

被告的反驳不能成立。

且2014年11月1日我省已取消农业户口与非农业户口性质的划分【《黑龙江省人民政府关于进一步推进户籍制度改革工作的通知》黑政发〔2014〕25号】，故王凤刚的死亡赔偿金赔偿标准应该按2014年城镇居民人均可支配收入19,597.00元计算,20年计391,940.00元。

7、丧葬费：

我省2014年标准是20,397.00元。

8、精神损害抚慰金：

五个人，请求50,000.00元,每人10,000.00元,是适当的、合理的。

9、撤回了外购药品的诉讼请求，住院用品请求减少至721.00元，已计入请求的医疗费之中。

以上合计：

654,295.26元，本案适用无过错责任，故三被告应全部予以赔偿。

因高信波是个体工商户，与装卸工是否形成了以完成一定工作任务为期限的劳动合同？

本案是否是属于劳动争议案件？

提供此观点以供商榷。

五原告代理人：

二0一四年十一月二十八日