论劳动合同的违约责任.doc

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广播电视大学

人才培养模式改革和开放教育试点

毕业论文

题目论劳动合同的违约责任

学生姓名学号

入学时间　专业

指导教师

试点单位

重庆广播电视大学

材料　目　录

1．指导任务书……………………………………………………………

（1）

2．指导记录表……………………………………………………………

（2）

3．写作提纲………………………………………………………………（3）

4．论文提要………………………………………………………………（4）

5．论文正文………………………………………………………………（5）

6．参考文献………………………………………………………………（12）

7．指导教师情况及评语…………………………………………………（13）

8．答辩记录表……………………………………………………………（14）

9．审查意见………………………………………………………………（15）

2

内容提要：

《劳动合同法》的颁布与实施，是我国劳动合同领域第一部完善的单行法规，弥补了《劳动法》中关于劳动合同规范的不足，更加强调对劳动者合法权益的保护。

在劳动合同法中对劳动者违约责任制度上仍存在着欠缺。

因劳动合同本身的特殊性，不能简单适用合同法的相关规定，本文结合《劳动合同法》中涉及劳动者违约责任的具体法律条款，运用理论分析，对劳动合同法中劳动者的违约责任制度进行探讨。

关键词：

劳动合同，违约责任

论劳动合同的违约责任

一、劳动合同及劳动合同违约责任

（一）劳动合同

1．劳动合同的概念

劳动合同，是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。

订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。

2．劳动合同的法律特征

我国《合同法》的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

根据我国《劳动法》16条的规定，劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

关于劳动合同与民事合同的关系，在法学界有两种观点。

一种观点认为，劳动合同属于民事合同的一种，即劳动合同本质上仍然是民事合同。

另一种观点是劳动法学家的观点，他们大部分认为劳动合同是不同于民事合同。

劳动合同来源于民事合同，但是当代劳动合同被赋予了新的含义。

即国家对劳动合同进行了很多的限制，不能简单的适用合同的平等自由原则。

（二）劳动合同违约责任

1．劳动合同违约责任的概念

违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人违反合同规定的义务所应承担的民事经济责任。

违约责任在英美法系中通常称之为违约的补救。

在大陆法系中被包括在债务不履行的责任中，或被视为债的效力的范围。

[1]

劳动合同的违约责任的追究以有效的劳动合同为前提，因劳动合同的不成立、无效、以及解除劳动合同后的所引发的责任一般不是劳动合同的违约责任，而是劳动合同的缔约过失责任或其他赔偿责任。

一般而言，有效的劳动合同不存在，违约责任也不存在。

2．劳动合同的违约责任的特点：

（1）当事人实施了不履行劳动合同或不适当履行劳动合同的行为。

即当事人一方或双方未按照合同约定的条款去履行合同。

诸如，用人单位未提供法定或合同约定的劳动条件;未按时足额支付劳动报酬;或劳动者未按时完成工作任务、严重违反用人单位内部规章制度和劳动纪律等行为，都会直接影响劳动合同的履行。

（2）当事人主观上须有过错。

用人单位或劳动者在主观上有过错，包括故意与过失两种心理状态。

无论当事人出于故意不履行或不适当履行劳动合同条款，还是出于过失的心理状态不履行或不适当履行劳动合同条款，都应当承担违约责任。

劳动合同违约责任的归责原则，法学界多数学者认为采用的是过错责任归责原则。

（3）责任承担的倾斜性。

综观各国的劳动立法，出于对弱势方劳动者的保护，一般对用人单位承担违约责任规定了较多的条款和较重的违约责任，而对劳动者一方承担的违约责任规定较轻较少。

如《日本劳动标准法》，该法不仅在总则中原则性规定了雇主的若干禁止性条款:

禁止雇主采取不平等待遇，强迫劳动，中间克扣，拒绝工人行使选举权等执行公共职务所需时间等;而且在“劳动合同”专章中又有若干条款对雇主的行为进行限制，视为违约行为且应承担法律责任。

我国《劳动法》在第12章里，从第89条～第100条，以12个条款规定了用人单位的法律责任。

而对劳动者违反劳动合同的责任，仅以第102条的规定加以概括。

（4）违约责任承担形式的多样性和综合性。

从我国现行劳动立法看，当事人违反劳动合同的约定，实施了不履行和不完全履行劳动合同的行为，必须承担的违约责任，包括行政责任、经济责任和刑事责任三种。

这些责任的承担依据，散见于《劳动法》第12章“法律责任”，以及劳动部颁布的配套部门规章中。

如《违反〈劳动法〉行政处罚办法》、《违反和解除劳动合同的补偿办法》、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》等。

由此可见，劳动合同违约责任形式同其它合同如加工、承揽、运输、保管等提供劳务的合同相比较，其承担方式是综合性的，一般劳务合同大多是承担民事责任，这也是劳动合同区别于其它具有劳动内容的劳务合同的一大特点。

二、劳动合同违约的界定

（一）劳动合同违约的基础是一个有效的劳动合同

在一个有效的劳动合同的基础上,当事人违反劳动合同的约定不履行或不完全履行劳动合同应承担的责任即是劳动合同的违约责任。

劳动合同的违约责任的追究以有效的劳动合同为前提。

因劳动合同的不成立、无效,以及解除劳动合同后所引发的责任一般不是劳动合同的违约责任,而是劳动合同的缔约过失责任或其他赔偿责任。

一般而言,有效的劳动合同不存在,违约责任也不存在。

但是,劳动合同中有当事人约定的违约争议条款的,该条款不因劳动合同的失效而失效,当事人仍然可以适用该条款。

（二）劳动合同的违约是指当事人对劳动合同的约定条款的违反，而不是指当事人对劳动关于劳动基准法的违反

违反劳动合同是一个广义的概念,它包括当事人对劳动合同约定条款的违反,也包括当事人对劳动法关于劳动合同的强制性规定的违反,笔者探讨的是前者。

笔者认为,劳动合同的违约责任首先是违约的当事人对对方当事人承担的违约责任,笔者称之为劳动赔偿责任,如果该违约行为同时违反了国家的强制性规定,则还应当承担劳动行政责任,甚至是劳动刑事责任。

三、劳动合同违约的表现形式

从违约方来说，是违约后将要受到的某种法律制裁；从受害方说，是违约出现后可能得到的法律救济方式。

[2]这是民法上的违约责任形式的定义同样也适合劳动合同法，但具体违约责任形式勇当有所区别，因为劳动合同终究与普通合同有着不同的价值取向，所承载的制度功能有异。

根据劳动合同的附和性，从属性以及我国当前的就业形势长期处于买方市场，用人单位呈明显优势的实际，并借鉴外国先进立法，有学者认为在我国只宜规定损害赔偿和有线的继续履行两种责任形式，而违约金和定金方士不宜适用于劳动合同。

1．损害赔偿

损害赔偿是违约方因不履行或履行合同义务不符合约定或法定而给对方造成损失，依法或根据合同规定所应承担赔偿对方当事人的责任。

一般为金钱赔偿，其目的在于补偿受害人的全部损失。

损害赔偿作为劳动合同违约责任的形式是世界各国立法通例。

依据劳动法的社会法性质及保护作为弱势一方的劳动者的价值取向，我国宜规定法定损害赔偿范围以实际直接损失为标准，适用合理赔偿原则，同时遵守劳动法律规章对用人单位事先给予的“加重赔偿责任”，并且参照日韩等国立法禁止劳动合同当事人事先在劳动合同中约定其金额或赔偿损害的计算方法。

因为用人单位往往凭借其优势地位，提出苛刻条件包括巨额的损害赔偿金要求劳动者签约，劳动者获得职位心切，往往违心草率签约，从而埋下了巨大的权益损害隐患。

赔偿金额或计算方法在实践中由于情况复杂往往难以事先确定。

规定以直接损失为赔偿标准既符合公正理念，也与一般法律惯例相符。

适用合理赔偿原则，可以照顾到劳动者的实际承受能力。

如劳动者在服务期限届满前解除劳动合同适当退赔用人单位的培训费用是合乎情理的。

同时我国《劳动法》第91条及劳动部颁布的《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》有关用人单位违约应当支付相当于损失25%的赔偿费用的“加重责任”，是出于保护劳动者的社会政策而作出的队用人单位责任承担偏重性的倾斜保护制度安排，是值得肯定的。

因为劳动法从一开始就是要以“不平等求平等”，倾斜保护是其立法宗旨，这也是劳动合同法之所以独立于普通合同法之外的立法理由之一。

实务中许多劳动争议纠纷案件赔偿数额高达百万，这就是由于立法未对损害赔偿数额作出限制性规定所带来的问题。

2．有限的继续履行

继续履行又称强制实际履行或特定履行，是指违约方不履行合同时，另一方有权请求法院强制违约方按合同规定的标的履行义务，而不得以支付违约金或赔偿金的方式代替履行。

对于继续履行是否属于违约责任形式，传统民法学说是有分歧的，笔者倾向于认同为违约责任形式，因为这种履行已赋予了国家强制性，发生了质的变化，只要受害方有继续履行的要求和必要，且有继续履行的可能，违约方就得继续履行。

在劳动合同违约责任承担情况下，宜规定在用人单位违约时应赋予劳动者要求继续履行或损害赔偿的选择权，这对于竞争日趋激烈，就业相对困难的形势下维护处于弱势地位的劳动者的就业权至关重要，而对于劳动者违约，特别是劳动者不愿在原用人单位劳动行使单方解附权提前中止劳动合同的，用人单位一般不得要求劳动者继续履行。

这是因为劳动合同具有很强的人身隶属性，若强制劳动者履行劳务，无异于对劳动者的人身施以强制，侵犯人身自由，这与现代社会人权保护，人格尊严的宪政理念相背，也与劳动权利和自由的宪法地位不符。

同时也不利于人才的自由流动和资源的优化配置，此外，劳动者以一种不舒畅，甚至遭压抑的心态工作，难以充分发挥其劳动的主动性、积极性和创造性，不利于合同双方当事人利益的最大化。

四、劳动合同违约责任的构成

违约责任的构成要件是指违约当时承担违约责任的必备条件。

对于普通合同的违约责任构成要件，大陆法系的立法和理论大都倾向于“四要件”：

违约行为、损害后果、因果关系及主观过错。

但是对于劳动合同的违约责任构成要件分歧很大，有的学者主张采用英美法系合同中关于违约责任只需违约行为的存在的“一要件说”[3]。

而有的学者主张“二要件说”，包括违约行为和当事人主观过错[4]。

（一）违约行为

违约行为即违反劳动合同的行为，是指劳动合同一方或双方当事人不履行劳动合同义务或履行不符合约定或法定义务的行为，这是追究其责任的客观依据，其主体仅限劳动合同的当事人，与第三人无关，其违反的义务既包括合同双方当事人协商一致的约定，也包括作为合同条款的法律的强制性规定，如劳动法律法规所规定的最低工资标准、工资发放方式和期限、有关公休时间制度、节假日加班的补贴以及劳动保护条件、用工单位应当为劳动者投保义务等内容，即使劳动合同双方当事人在合同中没有约定，用人单位亦应当按照法律规定履行相关义务。

其所侵害的对象仅限于劳动合同中的对方当事人的合同债权，其表现形式主要有不履行或履行不当合同义务，包括预期违约、实际违约和加害给付，为了周全的保护双方当事人的利益，同时还可以考虑先合同义务和后合同义务。

无论劳动者还是用人单位都有可能预期违约。

并都可能实施加害给付造成对方人身或财产损害，如劳动者违反劳动纪律，违规作业或疏于注意而造成用人单