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二稿

引言

我国刑法学界关于罪刑法定原则与类推的冲突从未停止，相反越来越激烈。

一些刑法学家认为坚持罪刑法定原则就必须坚守法律条文，不得有任何与法律条文相违背的行为，但是类推却刚刚相反。

它是以一种条文作为基准来进行推理。

从字面意思看，二者确实相冲突。

但是在现实中，二者共存的现象也很普遍。

因此，本文从罪刑法定原则的价值出发，进行系统的解读，从而证明二者不仅不相冲突，而且二者的共存将会推动刑法的新发展。

一、罪刑法定原则的基本含义和理论基础

罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

刑法第3条规定：

“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

”这一规定，就是通常所说的“罪刑法定”原则。

罪刑法定的基本要求，就是法院在判定一个人是否犯罪以及判处何种刑罚，必须依照法律的明确规定，不能随意判案。

具体的说，只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪。

判定某一行为是否构成犯罪，必须严格按照法律规定的条件和标准，不符合法律规定的条件和要求的，不能任意解释、推测而定为有罪，并且在罪名的认定上也要按照法律的规定，法律规定是何罪，就定为何罪。

同时，对于犯罪的处罚，即判什么刑，也必须严格按照法律规定的量刑标准，轻罪轻判，重罪重判，不能轻罪重判，重罪轻判。

既然说到罪刑法定原则，就不得不提它的派生原则。

派生原则又分为很多种。

例如禁止类推解释，禁止重罪溯及既往，排斥习惯法，排斥绝对不定期刑等等。

笔者在此主要讨论的是类推跟罪刑法定原则是否不相容。

罪刑法定原则的提出，不仅有着深刻的历史政治背景，而且有其坚实的理论基础。

罪刑法定原则的理论基础可以归结为以下两点：

（一）三权分立

三权分立是一种分权学说，是近代西方最重要的政治理论之一。

三权分立的最早提出，可以追溯到英国哲学家洛克。

为了防止封建贵族实行专制统治，洛克提出了分权原则。

洛克主张把国家的权力分为立法权、行政权和对外权。

在洛克看来，这三种权力不是并列的，立法权高于其它权利，处于支配地位。

洛克认为，三种权力必须由不同的机关行使，不能集中在君主或政府手中。

法国著名启蒙思想家孟德斯鸠在洛克的影响下，以英国君主立宪政体为根据，提出了较为完整的分权学说。

他把政权分为立法权、司法权和行政权。

认为这三种权力应当由三个不同的机关来行使，并且互相制约。

他指出：

“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行法律。

如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不复存在了。

如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。

如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。

”有鉴于此，孟德斯鸠提出以权制权的制衡原理。

（二）心里强制说

德国著名刑法学家费尔巴哈是心理强制说的首倡者。

他认为，所有违法的行为的根源都在于趋向犯罪行为的精神动向、动机形成源，它驱使人们违背法律。

因此，国家制止犯罪的第一道防线便应该是道德教育。

然而，教育远非万能，总会有人不服教育而产生违法的精神动向，这就决定了国家还必须建立以消除违法精神动向为目的的第二道防线，即求助于心理强制。

那么，怎样才能实现心理强制呢？

他认为，刑罚与违法的精神动向相联系必须借助于一定的中介，这就是市民对痛苦与犯罪不可分的确信。

而建立痛苦与犯罪不可分的确信的唯一途径就是用法律进行威吓。

这样试图犯罪的人不管它具有何种犯罪动向，都面临着刑罚的威吓，就会因该种威吓而不敢实施任何犯罪，从而达到国家预防犯罪发生的目的。

由此，费尔巴哈主张罪刑法定，可以说，罪刑法定是费尔巴哈心理强制说的必然结果。

二、罪刑法定原则渊源

（一）罪刑法定原则在西方的渊源

罪刑法定的早期思想渊源，一般认为是1215年英王约翰签署的大宪章第39条，他确定了“适当的法律程序”的法的基本思想。

该条规定：

“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。

”

罪刑法定的思想，在17、18世纪启蒙思想家的著作中得到更为系统与全面的阐述，由此形成了一种思想潮流，与封建社会的罪行擅断相抗衡。

英国哲学家洛克、法国著名启蒙学家孟德斯鸠、意大利著名刑法学家贝卡利亚都为罪刑法定原则成为刑法的基本原则作出了巨大的贡献。

当然，近代刑法学鼻祖费尔巴哈的贡献更为巨大。

费尔巴哈指出：

“每一个判刑的行为都应该依据法律处刑。

”而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质昭然若揭。

罪刑法定从学说到法律的转变，是在法国大革命胜利以后完成的。

在1789年法国《人权宣言》第8条规定：

“法律只应规定明确需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外。

不得处罚任何人。

”在《人权宣言》这一内容的指导下法国制定了刑法典，并于1810年公布施行，这就是举世闻名的1810年《法国刑法典》。

该法第4条明确规定了罪刑法定原则：

“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。

”1810年《法国刑法典》已经颁行成为世界上大多数国家仿效的范本，遂使罪刑法定主义成为大陆法系国家刑法中通行的刑法基本原则之一。

（二）罪刑法定原则在中国的渊源

其实罪刑法定原则在我国历史中也可以找到一些踪迹。

强调定罪处刑必须依法办事，防止法官罪刑擅断的思想，可以溯源到传说中“舜”的年代。

“慎徽五典，五典克从”，即坚持依法办事，反对枉法裁判，曾被视为舜的优点之一。

到了商、周年代，“有旨无简不听”，“无简不听，具严天威”（《礼记.王政》），这些强调无法“无简”就不能定罪“不听”的观念，也相继出现。

春秋战国年代，以李悝、子产、商鞅、韩非子等为代表的法家，提出了“依法治国”、“君臣上下贵贱皆从法”、“刑无等级”（《墨子.经上》）等通过强调法律的绝对权威作为富国强兵之路的思想，通过制定并公布成文法、严禁官吏任意解释法律、系统地提出并实践了罪刑法定的思想。

同一时期，墨家学派创始人，政治家思想家墨翟，也明确提出了罪刑法定的思想，并指出：

“赏罪不在禁，惟害无罪”（《墨子.经上》），其意思就是倘若罪行不在刑法禁止之列，虽然对社会有危害，也不构成犯罪。

这与当代罪刑法定的表述几乎是一致的。

自秦以后，坚持成文法的传统，强调管理必须依法办事，不得任意枉法出入人罪的思想和制度，一致是中国的法治思想之一。

但是由于我国封建制度存续时间长，且较为稳定，封建君权在长期内统治着中国，这种罪刑法定的思想未能形成于封建君权擅断相抗衡的力量，因为也未能被加以总结上升为刑法的基本原则。

直到近现代中国，才开始确立其作为刑法基本原则之一的地位。

三、罪刑法定原则的价值

刑法学界对于“罪刑法定原则”的理解上有两种解释：

一种是形式主义的理解，一种是实质主义的理解。

两种解释是否是水火不相容呢，还是可以和谐地相处。

（一）罪刑法定原则的形式价值

罪刑法定原则的形式价值是大陆发型国家推崇理性的历史传统与启蒙时期特定的社会和历史条件相结合的产物。

它的表现形式就是推崇法律的确定性。

任何一部法律都是一中带有普遍约束力的行为规范，而任何的行为规范要想具有约束力，它的内容和表现就必须具有一定的确定性，因此，确定性是法律的基本属性之一。

除此之外，它过度的忽视法律的内在价值，强调从条文上追求法律的完美，以达到限制司法权的目的。

（二）罪刑法定原则的实质价值

罪刑法定原则的实质价值是将法律是为僵死的教条，主张通过充分发挥法官的主管能动性来作为法律与社会现实之间断裂的弥补，但是过于强调法官的直觉，这样使得法律在适用过程中难免陷入法律空虚的深渊。

对于大陆法系的中国法学界来说，无疑是一种藐视法之根本的行为。

我国1979年制定的刑法虽然没有明确规定罪刑法定原则，但仍然是以这一原则作为立法和执法的基础的。

鉴于当时的实际情况，刑法中规定的犯罪比较少，而犯罪情况很复杂，可能出现一些严重危害社会的行为需要追究，而法律又没有规定的情况，因此，为了有利于同犯罪做斗争，原刑法在坚持施行罪刑法定原则的基础上，规定了有严格控制的类推制度，即对于刑法没有明文规定的犯罪，可以比照刑法最先类似的条文定罪判刑。

原刑法对类推的规定，是严格控制在必须经最高人民法院核准的范围内，在实践中，最高人民法院掌握也非常严格，批准的类推案件极少。

但是随着派生原则的产生，类推解释则又是作为被禁止的。

这是因为，类推解释实际上是允许法官立法，违反了法律只能由立法机关制定的法律原则，同时，类推解释还超出了法律用语的可能含义，剥夺了公民预测自己行为后果的可能性，即类推可能导致法官随意适用法律，侵害公民自由权利[1]。

因此应当禁止。

可是，在司法实践过程中，明显具有类推性质的刑事司法解释挺常见，并且，被禁止的类推解释和被允许的过大解释之间的界限如何划分，到现在，还没有一个公认的说法。

所以，虽然说禁止类推解释已经是普遍承认的道理，但是对于这种道理的背景和内容，无论是从理论上还是从实践中，都有必要做进一步的探讨。

类推解释是指对于相类似的案件应作相同处理，其法理基础在于平等原则，也是正义的要求。

其产生原因是基于立法者的预见能力所限和社会的发展变化，法律必有漏洞。

现代的法治发展表明，在民事案件中，法官不得因为法律没有规定而拒绝裁判；此时，便允许法官根据法律原则作相应的解释以填补法律漏洞，类推解释便是填补法律漏洞的一种解释方法。

王泽鉴先生曾举过一个例子：

说的是罗马法上的一个非常绝妙的案例，能很好的说明类推解释的适用原理。

罗马法规定四条腿动物致人损害的，该动物的所有人应对受害人给予赔偿。

有人从非洲带回来一只两条腿的鸵鸟，致他人受到了损害，被害人便将鸵鸟的所有人告上法庭，要求损害赔偿。

引起争议。

原因是，罗马法只规定了四条腿动物致人损害其所有人应负赔偿责任，而没有规定两条腿的鸵鸟致人损害其所有人应否承担赔偿责任？

罗马法学家认为，鸵鸟的所有人应承担责任，其推理过程如下：

1、法律之所以仅规定四条腿的动物的所有人应负损害赔偿责任，而不规定两条脚的鸵鸟致人损害赔偿责任，是因为未能预见到还有两条腿的鸵鸟，四条腿的动物显然不能解释为两条腿的鸵鸟，但如不给受害人予以救济，显然不符合法律的目的和正义的要求，所以，法律存在漏洞，没有规定两条腿的鸵鸟致人损害的赔偿问题。

2、四条腿的动物的所有人应负损害赔偿责任的规定，其立法目的在于使动物的所有人尽其管束动物的义务，避免损害他人，对任何动物，不论其为两条腿或四条腿都应如此。

3、基于同一法律理由，关于四条腿动物所有人的侵权责任，对鸵鸟所有人，应类推适用

由此可见，类推解释还是拥有一定理论基础的。

类推解释的成立就意味着罪刑法定原则的形式价值和实质价值是不想违背，是可以达到共存的。

所谓类推解释，通常认为，是将法无明文规定的危害行为，比照刑法分则当中最相类似的条款加以处罚[1]，即将法无明文规定的行为通过类推将其作为犯罪处理。

但是这是有关类推解释的最狭义的理解。

实际上，刑法当中，能够适用类推解释的，并不限于定罪类推，还包括量刑类推，另外，也不限定于对被告人不利的类推，还包括对被告人有利的类推。

如将因为违反《治安管理处罚法》而被公安机关采取治安拘留措施的人主动如实地供述公安机关还未掌握的其他犯罪行为的行为，解释为刑法第67条第2款所规定的“准自首”的场合，就是对被告人进行有利的量刑类推。

因此，类推解释，说到底，也是一种法律解释方法，即在需要判断的具体事实和法律规定的要件之间基本相似的时候，将后者的法律效果适用于前者。

刑法是全民意志的体现，类推作为一种法律解释手段由司法机关随意使用，这是对全民意志的一种侵害；与此同时，类推解释使国民不能预测自己的行为性质后果，要么造成行为的萎缩，要么造成国民在不能预见的情况下受刑罚处罚[2]。

所以就得出两个结论：

1、类推解释侵害了法律的原则，2、类推解释干预了国民预见自己行为后果。

但是，当我们换个角度时，就会发现上述的原因是不成立的。

如果说一切的犯罪和处罚都必须交由体现国民意志的立法机关通过刑法这种成文的法律加以决定，而不是交由作为国民意志的执行机关即司法机关加以决定，司法机关将刑法没有明文规定的行为通过类推的方式加以处罚，就是侵蚀了立法机关的权力，违反法律原则的话，则刑法上所有的类推解释（被告人有利的类推解释）均要被禁止。

但是我国刑法学的通常见解都认为，对被告人有利的类推解释，在“克服形式侧面的缺陷，实现刑法正义”上具有意义，不应当被禁止[3]。

与此同时，如果说类推解释之所以要被禁止是因为其会剥夺国民预测自己行为后的可能性的话，那么，那么同样是超越法律用语的通常意义而进行解释的扩大解释也会造成国民预测可能性的后果，因为也应该受到同样的待遇，但是从众多的教科书的叙述中来看，学者们似乎并没有考虑过要禁止扩大解释。

现在国内外的通常见解普遍认为，禁止类推解释是罪刑法定原则的基本内容之一，但是，在学说上，怀疑其是否得以真正贯彻落实的观点，则一直不绝于耳。

如德国学者萨克斯在1953年出版的专著《论刑法上的类推适用》，提出了一个相当具有颠覆性的见解，即刑法中根本不存在所谓“禁止类推适用”原则。

萨克斯的这种见解，之后为德国的另一个法学大家考夫曼所继承。

考夫曼认为，除了数字之外，现实当中根本没有两件事物是完全相同的，如刀跟枪之间在外观上、原理上具有非常大的差异，不过，仍然可以发现事物之间还是存在某种“存在和认识上的类似性”，而在法律适用的过程当中，将具体案件涵摄于法律规范，例如将刀、枪都涵摄于武（凶）器的概念之内，就是在进行类似性的思考，在寻找刀与枪所具有的相同点。

因此，在对法律进行解释进而确定适用的过程之中，必然带有类推的成分，所谓解释与类推之间，与其说具有区别上的困难，还不如说是无法区别。

所以，即便在“可能文义”的范围之内，法官所从事的法律解释与适用，仍然是在类推，“以可能文义作为界限以区分二者”的说法根本无法成立。

况且，也不存在“明确而单一”的字义，字义必然有相当的模糊性，这也正意味着法律解释时类推是必然的思考工具，所以，无所谓区分禁止的类推与容许的解释可言[1]。

在日本，植松正教授也认为：

“法律用语，通过解释将其意义扩张，扩展到本来没有涵盖的地方，并对其加以适用的话，由于该扩张解释本来不应当扩展到似是而非的地方，所以其结局上无非是类推解释，这种现象，无非是意味着类推在某种程度上被许可。

”[2]此外，伊东研佑教授也认为，扩大解释和类推解释在实质上不可能被区别开来。

[3]

笔者认同上述见解，认为类推解释和扩大解释之间，只存在程度上的差别，广义上讲，刑罚适用的过程，就是一个寻找事实和刑法规范所规定的行为类型之间的相似性的类比或者说类推的过程。

这个过程是具有一定逻辑的，在这个逻辑的过程中，法律规定是大前提，具体案件事实是小前提，判决结论就是结论。

而在实际司法适用过程当中，作为大前提的法规条文尽管是静态的，固定的，但其内容，只要是在合理妥当的范围之内，就可以由法官自由加以设定的。

因此，在法官根据自己的良心和法律专业知识，决定对某种行为应当加以处罚的时候，其就会在大前提的设定上，展示自己的智慧，尽量寻找和作为小前提的案件事实一致的内容，从而得出一个合乎逻辑的结论来。

相反地，当法官根据自己的良心和专业知识，认为不应当对该事实进行处罚的时候，也会在作为大前提的法律规定的解释上，寻找和作为小前提的具体事实不一致的特征，从而得出对该事实不予处罚的结论。

同样，在作为大前提的法律规范已经被相对固定的场合，法官也可以对作为小前提的具体案件事实进行整理，抽出与作为大前提对应或者不同的特征来，从而得出对该事实判断的结论。

因此，司法的过程，简化为一个逻辑过程而言，实际上就是法官的目光在大、小前提之间来回移动，寻找其二者之间的相似性，从而得出判决结论的类比过程。

那么这样一来，类推解释是不是一定会必然导致法官随意适用法律，具有侵害公民自由权利的危险，这也是一个值得仔细研究的问题。

在世界发达国家当中，丹麦刑法典就规定有类推解释的规定，但是，并没有人就此而指责丹麦违反罪刑法定原则，不保证人权。

在德国，尽管在理论上也是反对类推解释，但在现实的刑事司法实践当中，类推适用的情形却并不鲜见。

最为明显的例子，德国联邦最高法院在一起盗窃林木的案件中，认为对使用畜力车盗窃林木的场合必须加重处罚的条款，可以适用于使用汽车盗窃林木的场合[1]。

在日本，尽管学术界一再表示反对，但法院也经常采用类推解释的方法来对应现实发生的案件。

如公文的复印件因为和原本具有同样的社会机能和信用性，因此，被解释成是刑法第155条和第158条中所说的“公文”[2]；情报处理系统制作的汽车登记档案（电子记录）被认为是刑法第157条的“公正证书的原本”[3]，是公认的类推解释。

综上所述，类推是一种现实存在的刑法解释方法，并没有人们所想象的可怕，我国刑法学的通说尽管在排斥类推解释，但却允许另一种与其没有多大差别的扩大解释存在。

从这一个侧面也反映出，我国并没有将禁止类推解释原则贯彻到底。

实际上，在现实的刑事法律适用当中，类推解释是不可避免的，因此，在提倡禁止类推解释的同时，又说允许扩大解释，二者之间的区别仅仅在于是否超出了法律用语所可能具有的意义，是否剥夺了一般人的预测可能性。

从这一点看，类推解释和扩大解释，在所得结论没有超越一般人的预测可能性的情形下，可能将二者无法区分开来，换言之，即便是类推解释，只要结论没有超出法律用语所可能具有的范围，剥夺一般人的预测可能性，也能说是不被禁止的扩大解释。

既然类推解释和扩大解释在分析过程上的区别已经无关紧要，重要的只是在结论上的具体妥当性，即是否超出了一般人的预测范围，那么，接下来的问题是，该如何借助类推的方式来对刑法当中看似没有明文规定的现象进行解释，使其受到合理妥当的处理。

笔者认为，法官心中首先必须就案件事实该如何处理有一个大致的结论，然后将目光放在作为大前提的法律规范和作为小前提的具体事实之间来回移动，寻找二者之间的共同点即相似性，最后合乎逻辑地证明自己事先所具有的结论。

在得出结论的过程中，关键是寻找法律规范和具体案件事实之间的类似性。

这种类似性，可以从不同角度来寻求。

通常而言，说某种事实没有被刑法所明文规定，这往往是从形式上考察所得出的结论，在这种情况下，就必须撇开二者之间的形式上的差别，从实质上寻找和归纳二者之间的相似之处，从而奠定对该事实适用刑法的基础。

以下试举数例加以说明：

1．如枪支被抢之后没有报告，结果被他人利用造成严重后果的行为，是否构成刑法第129条所规定的丢失枪支不报告罪？

在这里，成为问题的是枪支被抢走的状态，是否属于刑法第129条所说的“丢失”。

本来，“丢失”，从一般理解来看，是“遗失”，即疏忽大意或者不小心而失去的意思。

枪支被抢，通常不是由于不慎或者疏忽大意而造成的，而是由于难以反抗的原因所造成的。

这种情况是否属于本罪中的“丢失”呢？

从“丢失”的通常意思来理解，是难以回答的。

因此，只能找别的出路，从实质上来对这个问题进行考察。

首先必须考虑枪支被抢之后不报告造成严重后果所产生的恶劣影响，确认该行为的社会危害性，然后再考虑“被抢而失去”和“遗失”之间的类似性，才能做出妥当的理解。

由于枪支是一种杀伤力极大的武器，如果失去合法控制，流失到社会，必将严重威胁公共安全，因此有关法律才规定，在丢失枪支之后，必须向有关部门报告，以便采取有力的救济措施。

因此，只要是枪支处于失控状态，不管是什么原因造成的，都应当说是有害社会的行为。

在得出这样的结论之后，再看“被抢而失去”和“遗失”之间的类似之处。

“遗失”，一般来说，包含两方面的内容，即不小心和失去控制，其中的关键内容是“失去控制”，而作为造成失控的原因的不小心则并不重要。

换言之，“被抢而失去”和“遗失”之间，在失去控制的状态上是一致的，二者之间具有类似性，只是在失去的原因上稍有差别。

从枪支被抢走之后所造成的严重后果以及“丢失”的实质内容就是“失去控制”的角度来看，由于难以抗拒的原因而丢失枪支的场合，也可以理解为“丢失”。

这种理解或许已经超出了“丢失”的通常意义，但是，得出这种结论并没有超过一般人的预测，不会让人大吃一惊。

2．通过计算机技术窃取他人密码，非法开拆、删除他人电子邮件，是否构成侵犯通信自由罪？

在这里，“电子邮件”是否属于刑法第252条当中所说的“信件”成为问题。

我国现行刑法第252条所规定的侵犯通信自由罪，其条文完全沿用了旧刑法第149条的规定，该罪的客观要件是“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件”。

这里的“信件”，在旧刑法制定的时候，其含义无疑是指“书信和递送的文件、印刷品”，其除了属于“传递信息的载体”之外，还具有“纸质”和“有形”的特征。

但在当今电子信息化时代，用户之间通过电子邮箱发出或者收到的信息已经成为非常寻常的事情，这种通过互联网传递的电子邮件虽然不具有纸质和有形的特征，但同样具备传统信件所说的“传递信息载体”的特征。

因此，撇开“信件”的传统意义，从“传递信息载体”这个角度来说，电子邮件和传统的书信之间应当说具有类似性。

因此，电子邮件可以说属于刑法第252条所说的“信件”，窃取他人密码，非法开拆、删除他人电子邮件也是侵犯他人通信自由的行为。

同样的道理，当科技发展到了今天，人们已经习惯于用手机短信交流的时候，“手机短信”也应当属于“信件”之一种，情节严重的利用手机病毒程序、间谍程序等方式删除、破坏、非法获取他人手机中的短信的行为，必要时也可以作为侵犯通信自由罪处理。

3．组织同性恋性获利的行为，是否构成刑法第358条所规定的组织卖淫罪？

在这里，“获利目的的同性恋”即同性之间的性交易行为是否属于刑法第358条当中的“卖淫”，成为问题。

本来，按照现代汉语词典的解释，所谓“卖淫”，是指“妇女出卖肉体”，套用法律用语，就是“女性以营利为目的，与不特定男性发生性交或者实施猥亵行为”，强调的是“女性”靠“提供性服务”而“获利”。

但是，在组织同性恋性获利的场合，尽管在依靠“提供性服务”而“获利”这一点上没有什么变化，但是，在主体上就不一定限定为“女性”了，可以是男性，而且出卖肉体的对象也不一定是异性，既可以是异性也可以是同性。

这种情况下，如果说对组织同性恋性获利行为要予以处罚的话，就不能沿用原来的概念，而必须在“卖淫”和同性恋性获利现象之间确定其相似性，以将同性恋性获利现象包含到“卖淫”的概念当中去。

然而，可以肯定的是，同性恋性获利行为和传统的“女性出卖肉体”行为一样，都是侵犯良好的社会道德风尚的行为，具有处罚的必要性。

另外，卖淫本质上是靠“提供性服务”而“获利”，只是在提供主体和提供对象上，随着时代的不同而有变化而已。

早先的时候，卖淫通常是女性向男性出卖肉体，但是，后来就出现了男性向女性出卖肉体的现象，及至现在，则出现了男性向男性出卖肉体的现象，当然也会出现女性向女性出卖肉体的现象。

上述现象尽管在形式上不断翻新，但是，在“以营利为目的，向不特定的人提供性服务”这一点上，则没有差别，这就是同性恋性获利行为和“卖淫”之间的相似性。

既然如此，在刑法解释上，就可以这种相似性为根据，将“同性恋性获利的行为”理解为“卖淫”，对组织同性恋性获利的行为，按照刑法第358条所规定的组织卖淫罪定罪处罚。

4．变造或者倒卖变造数额较大的邮票的行为，是否可以依照刑法第227条规定的伪造、倒卖伪造的有价票证罪定罪处罚？

在这里，“变造”是否可以理解为“伪造”，成为问题。

如从用语可能具有的含义的角度来讲，伪造和变造的含义是不相同的。

伪造是指按照真实的物品的外貌、形状、特征、色彩等制作物品；变造则是在真实物品的基础上采取修改、拼接、剪贴等方法进行改制，使真实物品的某一部分失去真实性，而含有假的成分。

从我国刑法的数个条款均将“伪造”与“变造”分别开来加以使用的角度来看，“伪造”也显然是不能包括“变造”在内的。

但是，变造以及倒卖数额较大的邮票的行为，和伪造或者倒卖伪造邮票的行为一样，都是严重扰乱国家对有价票证的管理制度的行为。

而且，撇开对“伪造”的行为手段即自然意义上的理解，从其法律意义上来理解的话，应当说，