浅谈建设工程价款优先受偿权的理解及实务运用.docx

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浅谈建设工程价款优先受偿权的理解及实务运用

作者:

胡剑飞　　时间:

2010-06-03　　浏览量 1532　　评论0　　 3　　0

论文 摘要

我国《合同法》第286条首次对建设工程价款优先受偿权做出规定，但因该规定表述较为原则，在司法实践中适用较为困难，不便于具体操作执行。

2002年6月11日最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号以批复的形式（以下简称《批复》），对该条的理解与适用作了进一步规定。

但是，从《合同法》的规定及《批复》来看，司法实践中尚待解决的争执仍未完全澄清。

在目前全球受金融海啸冲击爆发金融危机的严峻经济形势下，建筑工程专项律师能否全面把握《合同法》第286条优先受偿权行使的有关法律问题，将直接影响到律师在此次金融危机中，是否能有效指引施工企业保障自身的合法权益，帮助建设单位提前防范相关的法律风险，对安定社会，保障经济稳定发展均具有重要的战略意义。

本文笔者试从建设工程价款优先受偿权的法律性质及相关问题、优先受偿权与其他权利竞存时的处理、违法建筑下优先受偿权的行使条件、当前形势下建设工程领域内出现的热点问题及对策方面做了探讨，以期抛砖引玉，引起行内相关人士的继续深入探讨。

关键词：

建设工程价款优先受偿权  权利竞存  违法建筑  新问题及对策

浅谈建设工程价款优先受偿权的理解及实务运用

建设工程价款优先受偿权制度的确立，对于解决日益严重的工程欠款问题无疑是一剂良方，但在司法实践中，建设工程价款优先受偿权在实现过程中却遇到了诸多障碍。

在当前形势下，建筑工程专项律师更应正确把握《合同法》286条优先受偿权行使的有关法律问题，帮助企业有效构筑法律风险防范体系。

笔者试从建设工程价款优先受偿权利制度的性质、行使条件及影响等方面针对实践操作中日益凸显出的法律问题来进行阐述。

一、建设工程价款优先受偿权的法律性质及相关问题

（一）建设工程价款优先受偿权的法律性质是一种法定优先权。

《合同法》第286条颁布之后，理论界对建设工程款项优先受偿权的定性问题一直存在争议。

学者们根据条文的内容，从分析权力的特征入手，结合国内外相关的立法例，对其权力属性进行了阐释，并逐渐形成了四种不同的学说，即先取特权说、不动产留置权说、法定抵押权说和法定优先权说。

1、先取特权说。

持先取特权说的学者认为，我国建设工程价款优先受偿权制度的确立，是对国外相关法律的移植，其根据无非是日本民法所规定的先取特权。

在日本，先取特权是指法律所规定的特殊债权人，可以从债务人的一定财产中得到优先偿还的法定担保物权。

《日本民法典》第327条规定：

（1）不动产的先取特权，工匠、工程师及承揽人对债务人不动产所进行的工事费用，存在于该不动产上；

（2）前款先取特权，以不动产因工事而产生的增价现存情形为限，只就该增价额存在。

认可先取特权制度的意义在于，对于“特殊的债权”法律上给予特殊保护，其理由或是公平的立场，或是作为当事人意思的推测，或是出于社会政策的考虑等，根据债权的种类不同而不同。

[1]

2、不动产留置权说。

持不动产留置权说的学者认为，《合同法》第286条的性质为留置权。

认为建设工程合同属于特殊承揽合同的性质，它是一方按照合同约定占有对方的财产，对方不按照合同约定支付价款，占有人有权留置该财产。

3、法定抵押权说。

持法定抵押权说的学者认为，承包人的优先受偿权符合抵押权的主要特征，与一般抵押权的区别仅在成立原因，承包人优先受偿权因具备法定要件而当然成立，所以，承包人优先受偿权是一种法律直接规定的抵押权。

梁慧星教授认为，要判断第286条究竟属于优先权还是法定抵押权，从立法过程可知，《合同法》第286条，始终是指法定抵押权。

[2]

4、法定优先权说。

持法定优先权说的学者认为，《合同法》第286条的性质为优先权。

所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。

优先权是法定的，不需要登记就可以对抗第三人。

虽然我国的《民法通则》和《担保法》中未规定优先权，但其他法律中有优先权的规定，如《海商法》、《民用航空法》分别规定了船舶优先权和民用航空器优先权。

这表明，在司法实践中已经将《合同法》第286条承包人享有的权利规定为优先权。

笔者赞同第四种说法，认为建设工程价款优先受偿权的法律性质是一种法定优先权。

首先，先取特权是一种法定担保物权，具有担保物权的法律性质。

但建设工程价款优先受偿权在《物权法》中却没有该权利的相关规定，所以其并非物权，故也不符合先取特权的权利特征。

其次，建设工程价款优先受偿权也不符合不动产留置权的权利特征。

根据《物权法》、《担保法》的相关规定，留置权的对象仅限于动产，而建设工程价款优先受偿权的客体是作为不动产的建设工程，因此将其解释为不动产留置权是错误的。

另外，留置权不仅以标的物的占有为成立要件，而且还要以对标的物的占有为存续条件。

如果债权人丧失对标的物的占有，留置权也就因之而消灭。

然而，从《合同法》第286条的规定来看，承包人在交付工程后，尽管其已不占有标的物，但仍然享有对工程的优先受偿权。

第三，《物权法》规定抵押权只有经过登记，才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。

所以如果将建设工程价款优先受偿权解释为法定抵押权，但却不需要登记，如何对抗第三人呢。

且法律规定，抵押权只有通过约定才能产生，而建设工程价款优先受偿权是由法律直接规定赋予承包人的，从这点上来看，建设工程价款优先受偿权也不符合法定抵押权的权利特征。

第四，从《合同法》第286条内容看，建设工程价款优先受偿权是一种支配权，其保护承包人的方式是采用一种类似于物权担保的留置权，其物权保护比债权保护的实际效力明显要高，这种法律救济手段是一般的债权保护所不具备的。

综上不难看出，建设工程价款优先受偿权的出台是在特殊条件下为调整特定的社会关系而设立的，是为优先保护弱者利益设定的，其本质是独立于传统担保物权之外的一种优先权，一种优先于一般担保物权而实现的权利，是一种特种债权优先受偿权。

（二）建设工程价款优先受偿权的行使主体范围。

《合同法》第286条对建设工程价款优先受偿权的行使主体只指明为承包人，其适用范围并不十分清楚，因此有必要对建设工程价款优先受偿权的行使主体划分范围进行探讨界定。

1、是否包括施工勘察人、设计人

《合同法》第269条规定：

建设工程承包合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。

建设工程承包合同包括工程勘察、设计、施工合同。

因此有人认为工程的勘察人、设计人同样属于工程承包人，对应的业主同样属于发包人，所以建设工程价款优先受偿权的行使主体就应该包括建设工程勘察人、设计人。

笔者认为，从建设工程价款优先受偿权的立法本意来看，建设工程勘察人、设计人不应列入其建设工程价款优先受偿权的主体范围之内，理由有：

（1）建设工程价款优先受偿权的设立，在于优先解决农民工的工资问题，因为这涉及到人的生存利益，其价值永远大于其他债权的商业利益。

而建设工程勘察人、设计人往往都是具有高学历、高收入的白领阶层，其并不具有农民工那样迫切的生存利益问题，如对勘察人、设计人也主张适用建设工程价款优先受偿权，这样会造成对其他一般债权人的不公平，不利于问题的解决。

（2）如果发包人拖欠勘察费、设计费，勘察单位、设计单位完全可以主张先履行抗辩权或同时履行抗辩权，不提交勘察报告、设计图纸，以此充分保护自己的利益。

2、是否包括建设工程施工合同的分包人

这里所讨论的分包人是指与总承包人签订分包施工合同的分包人，如果是与发包人直接签订分包施工合同的分包人，当然享有建设工程价款优先受偿权的权利。

根据与总承包人签订分包施工合同的分包人性质不同，又可分为两种不同情况：

（1）合法分包，即指总承包人将非主体工程包分或劳务分包。

此时，虽然分包人与发包人并没有实际签订过施工合同，但是由于分包人的劳动成果已经物化到建设工程上并被发包人所接受，因此根据《合同法》相关法律规定，此时发包人与分包人已经成立事实施工合同关系，合法分包人当然也享有向发包人主张建设工程价款优先受偿权的权利。

（2）非法分包，即指总承包人将主体工程分包、工程分包或必须经招投标的工程建设项目发包人未经招投标就分包给分包人，根据法律规定，违法分包所签订的分包施工合同无效。

由于非法分包是违反法律强制性规定，本身就受到法律的制裁，《合同法》第286条和司法解释只保护承包人追偿工程价款的合法权益。

若合同无效，承包人追偿的不是有效合同的工程价款，而只能是对自己物化劳动的返还请求权，这样只能根据《合同法》第58条规定，依法请求“折价补偿”。

“折价补偿”的法定原则不适用建设工程价款优先受偿。

3、是否包括《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第26条规定里的“实际施工人”

这里的实际施工人除了包括上述的分包人，还包括受转包人。

同样道理，只要是直接与发包人或总承包人建立的合法分包合同，实际施工人就享有建设工程价款优先受偿权；实际施工人在不享有建设工程价款优先受偿权的情况下，如要实现债权，只有依据《解释》第26条向发包人、转包人或非法分包人追偿“折价补偿”，当然，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

另外，根据2004年12月8日最高人民法院公布的《关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》规定，装修装饰工程也属于建设工程，可以适用《合同法》第286条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。

享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

因此，实际施工人也包括此类装修装饰工程的承包人，当然优先受偿范围也只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

（三）建设工程价款优先受偿权的范围。

1、承包方的利润是否享有优先受偿权

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第3条规定，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

根据建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条的规定，建设工程价款包括三部分：

成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金。

那么，承包方的利润是否享有优先受偿权呢？

笔者认为，优先权的行使范围不应当包括承包方的利润。

首先，从《解释》的立法精神来看，承包人优先权所担保的债权范围是承包人为工程建设支出的实际费用，建设工程价款优先受偿权是根据生存和基本生活需要的民事权利重于或优先于其它民事权利的民事权利顺序原则规定的。

建设工程承包人的利润，是一种商业利益，而不是人的生存或生活基本需要的权利。

因此，该损失不应享有优先受偿权。

[3]

2、承包人支付的合同履约保证金是否享有优先受偿权

合同履约保证金是承包人为担保合同的履行而向发包人支付的一种保证金，该保证金与建设工程没有直接的关系，应当属于一般的债权债务关系，不享有优先权。

优先权的立法目的在于保护承包人为工程建设支出的实际支付费用，该履约保证金不是为工程实际支出的费用，不应当纳入优先权范围。

3、质量保证金是否享有优先受偿权

质量保证金虽然属于工程价款的一部分，但该笔款项是当事人约定在质量保证期限届满后支付的，是附期限的约定，只有在所附期限到来时，发包人才有给付义务。

同时，承包人对发包人的所建工程负有质量保修义务，因此质量保证金具有一般债权债务关系里的保证金性质。

另外，质量保证金往往是工程价款里一笔数目很小的尾款，不会直接影响承包人的生存利益，故质量保证金不应享有优先受偿权。

4、工程垫资及利息是否享有优先权

《解释》第6条规定：

当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

据此，垫付工程款享有优先权是有明确规定的，但是对于约定的利息是否享有优先权，却没有明确。

笔者认为，