中级经济法65讲第44讲抵押.docx

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中级经济法65讲第44讲抵押

第四单元　抵押

本单元考点框架

考点1：

抵押权的设立（★★★）（P220）

1.什么是抵押？

抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人；债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该财产优先受偿。

2.抵押财产

（1）建筑物和其他土地附着物可以抵押。

（2）土地

①土地所有权不得抵押；

②建设用地使用权可以抵押；

【提示】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增的建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

（2016年综合题）

【例题·综合题（节选）】（2016年）2014年7月10日，甲公司与A银行签订借款合同……甲公司将其一宗土地的建设用地使用权抵押给A银行，双方签订书面抵押合同，并于7月11日办理了抵押登记……2014年8月，甲公司在已设立抵押权的建设用地上，开始建造建筑物M……2015年7月，因甲公司无法归还到期借款的本息……经评估，抵押的建设用地使用权连同建筑物M价值为800万元，其中建筑物M的价值为300万元。

（不考虑评估、拍卖的税费）

【问题】建筑物M是否为抵押物？

说明理由。

【答案】建筑物M不是抵押物。

根据规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

【解析】A银行实现抵押权时，可将建筑物M和建设用地使用权一并拍卖，但由于建筑物M不属于抵押物，A银行就拍卖所得优先受偿的数额应为500万元（800万元-300万元）。

③耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。

【提示1】以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。

【提示2】乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

【提示3】以土地承包经营权抵押的，或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

（3）其他可以抵押的财产

①生产设备、原材料、半成品、产品；

②正在建造的建筑物、船舶、航空器；

③交通运输工具；

④法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

（4）其他不得用于抵押的财产

①学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

②所有权、使用权不明或者有争议的财产；

③依法被查封、扣押、监管的财产；

④法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

3.抵押合同

（1）当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

（2）流押条款无效（2016年、2010年综合题）

①抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有；

②流押条款的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

【相关链接】流质条款无效：

质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

（3）抵押物的折价

债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。

4.抵押登记

（1）以不动产抵押：

登记设立抵押权

以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物设定抵押的，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。

（2016年综合题）

（2）以动产抵押的，登记产生对抗第三人的效力；抵押权自抵押合同生效时起设立，没有登记不能对抗善意第三人。

（3）抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

【例题1·单选题】根据物权法律制度的规定，以特定财产作为抵押物的，抵押权须办理抵押登记才能设立。

下列各项中，属于该类特定财产的是（　　）。

（2017年）

A.飞机

B.正在建造的建筑物

C.正在建造的轮船

D.轿车

【答案】B

【解析】见下表

抵押财产

抵押权的设立

不动产

（1）建筑物和其他土地附着物

（2）建设用地使用权

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权

（4）正在建造的建筑物（选项B）

抵押权自登记之日起设立

动产

（1）生产设备、原材料、半成品、产品

（2）交通运输工具（选项AD）

（3）正在建造中的船舶、航空器（选项C）

（4）其他按照法律规定可以抵押的动产

抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人

【例题2·判断题】甲向乙借款，将自己的房屋抵押给乙，甲、乙在抵押合同中约定，若甲到期不返还借款本息，该房屋所有权归乙，该约定条款无效。

（　　）（2013年）

【答案】√

【解析】流押条款无效，但该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

【例题3·单选题】甲向乙借款50万元，约定以甲的A幢房屋抵押给乙，双方为此签订了抵押合同，但在抵押登记时，登记为以甲的B幢房屋抵押给乙。

后甲未能按约还款，乙欲行使抵押权。

根据《物权法》的规定，下列关于乙行使抵押权的表述中，正确的是（　　）。

（2009年）

A.乙只能对甲的A幢房屋行使抵押权

B.乙只能对甲的B幢房屋行使抵押权

C.乙可选择对甲的A幢房屋或者B幢房屋行使抵押权

D.乙不能行使抵押权，因为登记机关记载的抵押物与抵押合同约定的抵押物不一致，抵押无效

【答案】B

【解析】抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

考点2：

抵押的效力（★★★）（P222）

1.抵押担保的范围

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；抵押合同另有约定的，按照约定。

2.抵押物的孳息（2018年简答题）

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

3.抵押与租赁

（1）出租在先，抵押在后：

原租赁关系不受抵押权的影响

（2）抵押在先，出租在后：

租赁关系不得对抗已登记的抵押权（2018年简答题）

①所谓“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，是指因租赁关系的存在致使抵押权实现时无人应买抵押物，或出价降低导致不足以清偿抵押债权等情况下，抵押权人有权主张租赁终止。

②抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

【例题·判断题】抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

（　　）（2017年）

【答案】√

4.抵押期间抵押物的转让

（1）经抵押权人同意

抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿或者提存；转让价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

（2）抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

5.抵押权转移及消灭的从属性

（1）债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

（2）第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

6.抵押物价值减少的处理

（1）抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

（2）抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保；抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

7.物上代位性

在抵押物灭失、毁损或者被征收的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

【例题1·多选题】陈某用自己的轿车作抵押向银行借款40万元，并办理抵押登记手续。

陈某驾驶该车出行时，不慎发生交通事故。

经鉴定，该车的价值损失了30%。

保险公司赔偿了该车损失。

根据合同法律制度的规定，下列关于该抵押担保的表述中，正确的有（　　）。

（2010年）

A.该轿车不再担保银行债权

B.该轿车应担保银行债权

C.保险赔款不应担保银行债权

D.保险赔款应担保银行债权

【答案】BD

【解析】

（1）选项AB：

担保物部分灭失，残存部分仍担保债权全部；

（2）选项CD：

在抵押物灭失、毁损或者被征收的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

【例题2·单选题】甲向乙借款，并以本人所有的一件古董花瓶设定质押担保，甲为此就该花瓶购买了一份财产意外损失险。

在乙保管花瓶期间，花瓶毁于泥石流。

如果甲没有按时还款，根据物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（　　）。

A.乙可以就保险金优先受偿

B.乙可以要求以保险金受偿，但是并不优先于甲的其他债权人

C.泥石流属于不可抗力事件，甲可以不偿还乙的借款

D.乙应当赔偿甲花瓶灭失的损失

【答案】A

【解析】

（1）选项AB：

抵押、质押均适用“物上代位性”；

（2）选项CD：

泥石流的确属于不可抗力事件，因不可抗力的毁损不能归责于乙，甲应该正常还款，乙不必赔偿。

考点3：

抵押权的实现（★★★）（P223）

1.债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

2.抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，清偿顺序如下：

（1）实现抵押权的费用；

（2）主债权的利息；

（3）主债权。

3.同一财产上多个抵押权并存时的清偿顺序

（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

【例题·单选题】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款应当依照有关担保法律制度的规定清偿。

下列各项中，不符合《物权法》规定的是（　　）。

（2009年）

A.抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿

B.抵押权已登记且登记顺序相同的，按照债权比例清偿

C.抵押权已登记的先于未登记的受偿

D.抵押权未登记的，按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿

【答案】D

4.抵押权顺位VS债权的到期时间

（1）顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。

（2）顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。

考点4：

浮动抵押（★★）（P225）

1.什么是浮动抵押？

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

2.登记对抗

（1）设定浮动抵押，抵押权人应当向抵押人住所地的市场监督管理部门办理登记；抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

（2）浮动抵押即使已经办理登记，在抵押财产确定前，仍不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

（2012年简答题）

【提示】由于浮动抵押本身的制度设计就是允许抵押人在抵押期间正常开展经营活动，且买受人已付合理价款取走抵押财产的行为对抵押人承担抵押责任的财产并无损害，因此，不论抵押权是否已经登记，买受人对抵押权的存在是否知情，此类买受人的权利均优于浮动抵押权。

3.抵押财产的确定

（1）债务履行期届满，债权未实现；

（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；

（3）当事人约定的实现抵押权的情形；

（4）严重影响债权实现的其他情形。

【例题1·单选题】甲企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。

抵押期间，甲企业未经乙银行同意以合理价格将一台生产设备出售给知情的丙公司，并已交付。

后甲企业不能向乙银行履行到期债务，乙银行拟行使抵押权。

下列关于该抵押权效力的表述中，正确的是（　　）。

（2018年）

A.该抵押权已成立且可以对抗知情的丙公司

B.该抵押权因未办理抵押登记而不能成立

C.该抵押权因抵押物不特定而不能成立

D.该抵押权已成立但不得对抗丙公司

【答案】D

【解析】

（1）动产浮动抵押中，抵押权自抵押合同生效时设立，选项BC错误；

（2）动产浮动抵押无论是否办理抵押登记，均不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人（不论该买受人对浮动抵押的存在是否知情），选项A错误，选项D正确。

【例题2·单选题】甲企业向乙银行贷款时，以其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、成品一并抵押给乙银行，双方签订了书面抵押合同，但未办理抵押登记，抵押期间，甲企业未经乙银行同意，以合理价格将一台生产设备出卖给不知道该设备已抵押的丙公司，钱货两清。

后甲企业到期无力偿还贷款，根据担保法律制度的规定，下列关于乙银行能否对已出卖的生产设备主张抵押权的表述中，正确的是（　　）。

（2013年）

A.不能主张，乙银行的抵押权不能对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人

B.不能主张，乙银行的抵押权因未办理抵押登记而未设立

C.可以主张，因甲企业未经乙银行同意处分抵押物，属于无效行为

D.可以主张，乙银行的抵押权虽未经登记，但已设立，只是不得对抗善意第三人

【答案】A

【解析】在抵押财产确定前，浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，不论该浮动抵押权是否已经登记，也不论买受人对抵押权的存在是否知情。

考点5：

最高额抵押（★）（P224）

1.抵押权人的债权在下列情况下确定：

（1）约定的债权确定期间届满；

（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；

（3）新的债权不可能发生；

（4）抵押财产被查封、扣押；

（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。

2.最高额抵押的实现

（1）如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；

（2）如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

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