法律论文.docx

法律论文.docx

《法律论文.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法律论文.docx（14页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

法律论文

论网络环境下的著作权保护

摘要

网络时代，人们的生产和生活质量相比之前大有提高，但是在网络环境中，著作权的保护遭遇了很大的挑战，需要各界重视尤其需要司法保护。

网络环境下如何保护著作权？

当前司法界从不同角度进行了不同的理论思考和实践，但由于网络具有的复杂性质和司法相对滞后等诸多因素，目前问题依然严重。

如何针对问题，在司法领域提出切实可行的措施呢？

这也是见仁见智尚无定论。

根据实际情况，主要应该致力于两方面，一是完善网络著作权授权机制，规范合理使用与法定许可的适用范围与适用方式，有效平衡各方利益。

关键词：

网络；著作权；保护

Abstract:

theeraofnetwork,people'sproductionandqualityoflifecomparedtobeforehaveimprovedalot,butinthenetworkenvironment,theprotectionofcopyrightsuffersagreatchallenge,needattentionespeciallytothejudicialprotection.Howtoprotectcopyrightundernetworkenvironment?

Thecurrentjudicialcirclesfromdifferentanglesofthetheoryandpracticeofdifferent,butbecauseofmanyfactorswithcomplexnetworkpropertiesandjudicialrelativelag,therestillremainsaseriousproblem.Howtosolvetheproblem,putforwardthefeasiblemeasuresinthefieldofjustice?

Differentpeople,differentviews.Thisisinconclusive.Accordingtotheactualsituation,themainshouldfocusontwoaspects,oneistheauthorizationmechanismtoimprovenetworkcopyright,reasonableuseandthescopeofapplicationofthestatutorylicenseandapplicationspecification,effectivelybalancetheinterestsofallparties.

Keywords:

network;copyrightprotection

一、绪论

（一）问题背景

当今时代，是网络时代，是数字时代，是信息时代，生活在这样的社会中，人们更加便捷和丰富多彩。

但是，网络作为新时代产物，由于自身特点和社会配套吻合不上等方方面面原因，著作权受到了严重的挑战，这引起了政府和社会各界的高度关注。

近年来，法律界的理论和实践不断着力于立法和执法，使得著作权在网络环境下的保护现状日渐好转，可是随着网络科技的进步，保护并没有真正跟上，出现了许多新问题。

为解决新的问题和应对新的挑战，我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章包：

《中华人民共和国著作权法》（2001年10月27日修正、2010年修正、2012年修正）、《计算机软件保护条例》（国务院2002年1月1日修正后施行）、《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（最高人民法院2000年11月22日通过）、《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2002年10月15日施行）……这些法律、行政法规、司法解释等在各自的适用领域内均发挥着重要作用。

但是另一方面，但相对于日新月异的网络技术发展而言，我国现有的网络环境下著作权保护法律体系仍然存在诸多不足，如网络服务商ISP的责任确定、网页著作权保护、超链接行为的侵权认定、网络道德建设等规定不明确。

与此同时，网络侵权现象不断变换面孔。

例如：

2010年10月11日，合肥市文化市场稽查大队接到匿名举报电话，称合肥艺凌网络科技有限公司在其网站上提供《传奇》游戏等“私设”或提供“私服”业务。

根据举报线索，文化市场稽查大队执法人员进行了前期的证据锁定和分析比对，初步证实其涉嫌存在侵犯上海盛大游戏公司《传奇》著作权行为，并于10月16日成立专案组进行立案查处。

经查明，合肥艺凌网络科技有限公司未经著作权人上海盛大游戏公司许可，擅自以营利为目的，在网上公开大肆招揽客户，主要从事“私设”或提供“私服”业务，侵犯了上海盛大公司的著作权。

鉴于该案的违法行为持续时间较长、有较大数额的往来交易、侵犯著作权情节严重，已涉嫌构成刑事犯罪，合肥市文化市场稽查大队向合肥市公安局网安支队进行了刑事案件移交。

网络环境下著作权保护难度大的原因，一是由于网络自身的特点使得司法防范难度加大，二是司法实践本身相对滞后。

所以本文你从法律规范的角度，对此试做进一步的分析和研究。

（二）网络著作权及其侵权概述

1、网络著作权

随着国际互联网技术的发展，与人类科学技术发展紧密相联的著作权制度也受到挑战，产生新的受保护客体和新的作品利用方式，著作权的保护范围和内容呈不断扩大和深化的趋势。

因此网络著作权是指基于文学、艺术或科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，是因网络而依法产生的权利，是随着科学技术的发展而出现的一种新型著作权。

由于与互联网密切相关，使得网络著作权既具有传统著作权的一般含义，又有其独到之处，主要具有以下四个特点：

一是著作权物质载体无形化。

在传统著作权中，权利人转让的标的是无形的权利，这种无形的权利通常与一定的物质载体相结合。

在网络空间里，所有信息都表现为数字化的电子信号，可感知的只有显现在计算机终端屏幕上的文字和影像，权利的物质载体在网络空间被无形化：

二是著作权从专有性向开放性发展。

网络作品一旦公开发布在互联网上，其无国界性、传播信息容量的无限性和不可控制性等特点使得任何用户都可以不经著作权人许可，随时随地对网络作品进行访问、复制、下载或转载，从而使著作权人难以控制他人对该作品的使用，致使传统著作权的专有性被极大地削弱：

三是著作权由地域性向无国界性发展。

由于互联网具有无国界性的特点，使得网络作品的发表国到底是哪一个国家变得无法确定，网络作品著作权的地域性实际上己不复存在：

四是作品传播变得更加方便和快捷。

在网络中，数字化作品的复制和传输都是瞬间完成，不需要固定在物质媒介上，网络上传播的作品可随时随地被下载或转载。

2、网络著作权侵权行为概述

网络传输的著作权侵权行为必须同时具备以下四个构成要件：

一是对著作权人享有权利的作品进行数字化传输的行为未获得著作权人的授权。

网络传输是属于著作权人的专有权利，XX是指行为人使用他人作品没有征得著作权人或邻接权人的同意，包括没有取得任何著作权使用许可、超越著作权许可使用范围。

二是侵权行为人主观存在过错。

我国民法通则第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任，因此，包括网络传输的著作权侵权行为在内的一切侵犯著作权的行为均适用过错责任原则。

三是网络作品的著作权人权利受到侵害。

因网络传输而侵犯他人著作权的，权利人受到的侵害主要是著作财产损失，包括权利人现有财产的减少、应得的许可使用费的灭失、使用人通过使用获得的利益等。

四是行为人的网络传输行为与权利人受损害之间存在因果关系。

只有通过网络传输他人作品的行为是导致著作权人受损害的原因时，行为人的网络传输行为才能构成对著作权的侵害。

关于网络著作权的侵权形式，主要有几种：

一是传统媒体侵犯网络著作权引发的纠纷；二是网络侵犯媒体著作权引发的纠纷；三是 网络侵犯网络著作权引发的纠纷。

从国外和国内实践中已经发生的实际情况来看，网络上常见的著作权侵权行为通常表现为以下几种形式：

网络使用者或网络服务商在自己设立的网页、电子布告栏等论坛区非法复制、传播、转贴他人享有著作权的作品；将在网络上传输的他人作品下载并复制成光盘，例如将在学术网络上的电子布告栏中发表的文章，下载并烧制到随书附赠的光盘中，同杂志一并出卖，获取利润； 行为人将他人享有著作权的文件上载到网络或从网络上下载进行非法使用；超越授权范围的使用共享软件，使用期满不进行注册而继续使用等； 未经许可将他人作品的原件或复制品提供到网络上进行公众交易或传播，或者明知是侵害权利人著作权的复制品，仍然将其在网上散布； 侵害网络作品著作人身权的行为，包括侵害作者的发表权、署名权和保护作品完整权等，如将电子邮件转贴到新闻论坛或BBS站上进行发表；整理编辑网络信息时，删除作者签名档案或在他人作品上签署自己的姓名；在网络上使用他人作品时，擅自进行修改、删节，侵害作者的修改权；擅自破解著作权人对作品所采取的技术措施，例如对作品进行解密、对电子水印进行破坏，或专门生产和提供破解设备、技术以方便他人侵权等。

在技术领域，可以说“道高一尺，魔高一丈”，以上仅是几种较为常见的版权侵权行为。

随着技术的进步，侵权方式也会日益增多，这一点应当引起我们的重视，以便及时制定有效的对策，对侵权行为进行预防和制止。

二、网络著作权保护的现状

（一）网络著作权保护在我国表现出来的特点

我国网络著作权保护在法律体系方面的主要特点，一是网络服务提供者的过错责任。

《网络著作权解释》第四条规定，提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。

二是“通知与删除”与“反通知与恢复”程序。

《互联网著作权行政保护办法》第五条规定，著作权人发现互联网传播的内容侵犯其著作权，向互联网信息服务提供者或者其委托的其他机构（以下统称“互联网信息服务提供者”）发出通知后，互联网信息服务提供者应当立即采取措施移除相关内容，并保留著作权人的通知6个月。

该办法第七条规定，互联网信息服务提供者根据著作权人的通知移除相关内容的，互联网内容提供者可以向互联网信息服务提供者和著作权人一并发出说明被移除内容不侵犯著作权的反通知。

反通知发出后，互联网信息服务提供者即可恢复被移除的内容，且对该恢复行为不承担行政法律责任。

三是授权许可制度。

《信息网络传播权保护条例》第二条规定，权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。

除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。

四是合理使用与法定许可制度。

合理使用指非著作权人基于合理的理由，以合理的方式使用作品而不需要取得著作权人的同意，并可以不向其支付报酬。

《信息网络传播权保护条例》第六条、第七条填补了我国著作权法体系中关于作品在网络环境下合理使用的空白。

法定许可是指根据法律的直接规定，以特定的方式使用他人已发表的作品，可以不经著作人许可，但应当向其支付报酬的制度。

《著作权法》确立了该制度，《网络著作权解释》中第三条也规定：

“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并支付报酬、注明出处的，不构成侵权。

但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。

”五是技术保护措施及例外。

《信息网络传播权保护条例》第四条规定，为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。

任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。

但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。

该条例第十二条则明确了可以避开技术措施的四种情形。

（二）我国网络著作权保护的司法状况

信息网络传播权随着互联网的发展而产生，具有与其他权利不同的特性。

自1996年起，世界知识产权组织通过的两项公约《世界知识产权组织版权条约》与《世界知识产权组织表演与唱片条约》中赋予了作者、表演者、录音制作者将其作品、表演、录音制品通过网络进行传播的权利。

此后，网络传播权出现在版权的权利体系中。

我国目前对网络环境下的著作权法律保护主要有四个渊源：

一是WTO规则涉及知识产权保护的《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）》；二是2010年修正的《著作权法》及其实施条例，该法第十条第十二项明确规定了信息网络传播权；三是2002年施行的《计算机软件保护条例》及2006年施行的《信息网络传播权保护条例》；四是2006年修正的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络著作权解释》）和2002年施行的《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的规定》等。

这些法律渊源在网络著作权保护方面一直发挥着重要的作用。

2001年lO修改后的《著作权法》，在第1O条第12款增加了“信息网络传播权”。

2000年12月最高人民法院颁发了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对数字化作品、管辖、法定许可、侵权责任等做出了规定。

该司法解释于2003年12月和2006年12月进行了2次修改，对网络著作权纠纷案件的管辖、网络著作权作品的默示许可使用、网络服务提供者和网络内容提供者的侵权责任，以及网络服务提供者对于故意避开或者破坏技术保护措施承担民事侵权责任等内容等进行了更加明确的规定。

2006年5月国务院制定并通过了《信息网络传播权保护条例》，该条例参照WCT和WPPT的原则性规定，对我国信息网络传播权的权利内容、权利限制、网络服务提供商的责任以及免责条款、法律责任等问题做出了具体规定。

这些规定为网络著作权司法保护提供了重要依据。

2012年04月01日，著作权法修改并公布实施。

侵犯著作权的赔偿标准从原来的50万元上限提高到100万元,并明确了著作权集体管理组织的功能。

《著作权法》修改草案还对“孤儿作品”（指作者身份不明或者虽然作者身份明确但查找无果的作品。

）的使用作了原则规定,对于此类作品,使用者可以向国务院著作权行政管理部门申请并提存使用费后使用作品。

作品：

草案增加了作品的定义，并将《著作权法实施条例》中关于各类具体作品的定义上升至法律中。

《著作权法》修改草案首次将“实用艺术作品”纳入了著作权保护范围,第三条（九）称,“实用艺术作品,是指具有实际用途的艺术作品；”第二十七条规定,“实用艺术作品,其著作权中的财产权利的保护期为首次发表后二十五年。

”

与现行《著作权法》相比，其主要区别为：

（1）将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为国际社会较普遍使用的“视听作品”，同时在相关权部分取消了“录像制品”的规定，主要理由是视听作品的表述更加简洁，单设一类录像制品作为相关权客体的立法例不普遍，多数情况下录像制品都可作为“视听作品”保护；

（2）增加关于实用艺术作品的规定。

我国现行《著作权法》中并无实用艺术作品的规定，但在《实施国际著作权条约的规定》中却有保护二十五年的规定。

（3）将计算机软件改为计算机程序，主要理由是文档可以直接以文字作品保护，无需专门规定。

著作权归属，草案对著作权的归属进行了调整：

（1）关于法人作品，增加了法人或其他组织投资，以法人、其他组织或者其代表人名义发表的要件，

（2）关于合作作品，增加了合作作品作者的诉权，使得任何一个合作作品作者都可以就整部合作作品提起诉讼，但同时规定其获得的赔偿应当合理分配给其他合作作者；（3）关于视听作品，修改了视听作品著作权归属，增加了视听作品著作权首先通过合同约定的规定，如无约定则归制片者，但是编剧、作词、作曲等作者对视听作品的后续使用享有获酬权；（4）关于职务作品，与现行《著作权法》相比，草案简化了职务作品著作权归属的规定，即首先由当事人约定，如无约定则归职工，单位在其业务范围可以免费使用，但是对于工程设计图、产品设计图等作品的著作权则归单位，职工享有署名权。

视听表演者的权利：

规定了视听表演者享有约定视听作品归属的权利，如无约定则归制片者，但表演者对其表演的后续利用享有获得报酬权。

关于表演者和录音制作者的播放权：

草案增加了关于表演者和录音制作者获酬权的规定，使我国《著作权法》与相关国际条约保持一致。

计算机程序反向工程：

明确规定计算机程序的合法授权使用者可以复制和翻译该程序的兼容性信息，但是同时规定不得将该信息用于其它目的或者侵权行为

3、我国当前网络著作权保护的困难和问题

（1）侵权者的主观过错难以认定，归责原则仍需完善

《网络著作权解释》对网络终端用户的侵权行为应适用何种归责原则并未作出明文规定。

该解释第四、五、六条的规定具体阐述了网络服务者法律责任，分别为“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为的，人民法院将追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”、“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院也要追究其与该网络用户的共同侵权责任”、“提供内容服务的网络服务者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，法院追究其相应的侵权责任”。

网络提供者是否承担责任以“明知”这种主观意识状态为前提，其在“不知”或“应当不知”的情况下，即使造成了侵权后果也无需承担责任，因此可推断其适用《民法通则》中一般归责原则，即过错原则。

但是，在过错责任原则下，网络作品侵权的举证责任由原告承担，由于网络上侵权行为的隐蔽性、灵活性、流动性，发现侵权事实的著作权人，很难证明侵权行为的存在及侵权行为人的过错，即使是已明知的侵权行为，都有可能被聪明的侵权人运用现代网络技术加上种种规避法律责任的措施从而逃避法律的惩罚。

（二）侵权损害难以认定，赔偿标准尚需细化

知识产权的作用体现在被使用上，如果使用人越多，知识产权所体现的价值就越大；如果这项知识产权从来未传播，未被使用过，该权利的价值就无从实现。

因此，衡量权利人是否遭受损害，应当结合作品上载到网络前后作者收获的经济利益和其他利益来考虑。

不论网上传播是否有益于报刊的发行率，但版权人的利益（或者不利益）是与网络传播对传统媒体发行率的影响相关的。

如果网络传播异常发达，导致报刊、杂志无人购买（发行率极大降低），则可以认定作品一旦上载到网络上，版权人就存在损害事实。

反之，如果网上传播的实际效果是给作品做宣传，给版权人做广告。

网上宣传促进了作品的销售，则版权人因网上传播而得益。

对于网上传播是否给版权人带来民事损害，需要作进一步调查研究。

鉴于我们网络发展的现状，版权人即使受到损害，其危害性也是极其微小的。

同时，正是由于网络运营者的这些网络上载行为，才丰富了中文网络的内容，增加了中文网络与世界上其他网络的竞争力，这最终有利于包括版权人在内的全球华人的利益。

但是，就网络著作权侵权而言，损害事实是构成侵权的必备要件。

此外，对于侵权赔偿的数额标准，现行法律尚无明确规定，这无疑会给此类案件的公正处理带来隐患。

（三）交易成本过高，授权机制仍待完善

如何取得著作权使用许可已成为一个制约全局的“瓶颈”问题，最典型的就是建立使用许可关系的通道不畅，传播者面临着“获得授权”难、“构成侵权”易的困境。

著作权的行使由权利人亲历亲为从来就是件困难的事情，尤其在数字时代，网络传播权的行使即是一例。

网络传播权所涉及的使用者一方是数字图书馆、数据库制作者、网络服务提供者，面对浩如烟海的作品和数量庞大的作者，使用者要一一获得授权许可的难度及其所要付出的交易成本是可以想知的。

这里的交易成本是指使用者为寻找作者、进行谈判签约以及签约后为解决合同本身存在的问题所花费的时间、精力、金钱等，其中有相当一部分是制度成本，即因缺乏有效的授权机制、缺乏信息沟通而导致的费用。

同时，著作权人也要付出交易成本。

面对数字技术和网络环境，单个著作权人个人控制权利的能力更加有限，势单力薄的个人作者几乎无法主宰作品在网络空间的命运。

这样，在著作权人一端，虽拥有作品及权利却无法实现其利益，而在使用者一端，因没有取得授权而不能合法利用作品。

由于交易成本过高而减少交易或者使潜在的交易难以转化为现实的交易，这样在著作权人和使用者之间就呈现一种“否定性平衡”。

否定性平衡以不交易为终结，就个案而言，交易不成，著作权人和使用者都无所谓得失，但就社会而言，由于作品的传播渠道不畅通，公众获取知识和信息的需要不能得到满足，最终将导致社会资源的闲置和浪费，文化科学事业以及相关产业的发展也将因此受到阻碍。

四、对策建议

（1）完善网络著作权授权机制

通过市场寻求授权许可的方式，这是目前切实可行的。

既然法律将著作权许可交由权利人意思自治，那么只要不违背强制性规定，权利人和使用者就享有充分的自由来决定以何种方式建立许可使用关系、许可的权利以及价格。

对此，可从以下几个方面加以完善或进行探索：

一是集体许可制度。

集体许可由著作权集体管理组织代为行使许可权。

著作权人将著作权授予集体管理组织行使，由集体管理组织向使用者发放许可证和收取使用费。

在数字网络时代，面对巨量的作品和庞大的作者队伍，使用者获得许可的成本随之增加，实行著作权集体管理的必要性显而易见。

目前，我国的集体管理制度尽管还很不健全，建议在法律中建立延伸性的集体管理，这对于目前中国的特色非常有必要。

首先，要完善著作权集体管理的中介机制。

随着数字技术的应用，通过技术保护措施、电子权利管理信息以及两者在复合电子权利管理系统中的结合应用，个人行使权利已经成为可能，著作权集体管理组织的传统作用在一定程度上受到了限制与挑战，作为中介组织的第三人作用却愈显突出。

在网络环境下，集体管理的公共平台属性，对于建立更为准确可靠的权利收益统计平台与著作权许可交易平台具有至关重要的作用。

对于新技术的挑战，著作权集体管理组织需要对其传统业务进行调整和改革，改变单一的授权许可与收益分配模式，将开放中介平台作为其改革权利管理模式与交易市场机制的突破口，进一步促进既有网络与新技术的融合。

从其传统的核心作用——分配机制来看，网络环境下的集体管理组织能够更为便捷和个性化地为更多的权利人提供利益分享机制，通过更为开放与协作的平台，在保持创新激励的前提下，为权利人的授权许可以及利益分享提供更多的选项。

同时，集体管理组织所具有的非营利性与公信力，在授权许可的层面也能为权利人和使用者提供可靠的保障。

我国应当在现有著作权集体管理组织的基础上，采用更为先进的授权许可与权利分享的技术，改革集体管理组织作为权利人代理的单面角色，在更为灵活的层面对以作品为要素的社会资源进行运营与管理，以弥补私人许可与政府监管之间的空隙。

二是出版商代理机制。

即由出版社作为著作权授权代理机构，作者将作品交付出版的同时，也将该作品的网络传播权、电子出版权委托出版社代为行使。

作者的授权方式，既可以是作者与出版社单独签订的一份合同，也可以是在图书出版合同中附带的一项条款。

合同除了载明作者同意将作品的出版权、发行权授予出版社专有使用外，还规定出版社在合同有效期内享有自行或者再授权他人将作品进行电子出版、在网络上载、传播的权利。

当出版社在某个专业领域有足够的作品时，即成为实际上的专业性集体管理组织，数字出版者、网络服务商需签约使用作品时，要找的权利人就是图书出版社而不是作者。

实践中，该方式是否能够奏效，关键在于电子出版商、网络服务公司等能否以合理的对价与出版商达成协议。