中日联合声明放弃战争赔偿要求放弃了什么.docx

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中日联合声明放弃战争赔偿要求放弃了什么

《中日联合声明》“放弃战争赔偿要求”放弃了什么？

　　——基于条约解释理论的批判再考

　　【原文出处】清华法学

　　【原刊地名】京

　　【原刊期号】20102

　　【原刊页号】130～144

　　【分类号】D416

　　【分类名】国际法学

　　【英文标题】WhatHasChinaWaivedbythe"RenunciationofRequestsforWarReparations"Clauseinthe1972Sino-JapaneseJointCommuniqué?

：

CriticalReflectionsonTreatyInterpretation

　　【保留字段】本文的写作得到教育部哲学社会科学研究2008年度后期资助项目（项目批准号：

08JHQ0014）和985项目的支持）。

　　【作者】张新军

　　【作者简介】张新军，清华大学法学院副教授。

　　【关键词】民间索赔/中日联合声明/放弃战争赔偿/条约解释/自行解释

　　从国际法的解释理论上看，单方解释本身并不被国际法所禁止。

这样的解释虽不对中方构成约束但也不会必然导致非法无效的后果。

不仅如此，基于《条约法公约》解释规则的批判也是无力的，究其原因并不在于解释规则不具有义务性和约束力，而在于解释过程的复杂性和灵活性。

解释过程的复杂性允许解释规则运用的灵活甚至赋予解释上一定的裁量，但绝不意味着可以背书肆意的解释。

逻辑上自相矛盾的解释，在包括国际法在内的任何一个法律体系中对判决都是致命的。

日本最高法院“4·27判决”对中国单方放弃战争赔偿要求这一条款，扩张解释到放弃对象包括日本在交战过程中强奸妇女、虐待奴役俘虏等违反武装冲突法的责任相关的请求权，难以说明为什么战胜国的我国要单方面做出这样的放弃，而在理论上战败国日本也有可能拥有的由中国违反武装冲突法而发生的请求权，日本却不需要放弃。

这样的解释违背了条约解释中诚实、善意解释的一般原则，导致了一个荒谬的结果，是不能成立的。

不仅如此，“4·27判决”在其国内法上进一步将其归结为所谓诉讼上的权能，也和其国内判例所确立的相关解释自相矛盾。

　　探讨

　　一、一份日本最高法院判决（“4·27判决”）引发的争议

　　自1995年起，我国公民陆续在日本法院起诉日本国家或／及有关企业，要求其对侵华战争中给原告造成的人身及财产侵害，进行损害赔偿并／或予以道歉。

作为日本国内民事诉讼案件，我国民间对日索赔诉讼主要是围绕着日本国内法的解释和适用展开的——在请求权是否存在的国家无答责、除斥期、消灭时效等法律适用问题上，日本下级审法院的判断出现了分歧；部分案件中法律适用的结果导致了对原告即我国公民有利的局面①。

这种情况下，被告提出了请求权已经被1972年《中日联合声明》放弃的主张。

从诉讼策略上看，这无疑具有釜底抽薪的效果：

一旦这一主张得到法院支持，原告在日本民法诸抗辩下取得的突破将前功尽弃。

　　其中最为引人注目的是西松建设一案。

它不仅是同类案件中唯一原告二审胜诉的案件，胜诉的关键也是二审的广岛高等法院否定了被告西松建设公司（该案只有企业为被告）基于请求权已经被1972年《中日联合声明》放弃的主张。

该法院按条约的文本解释，认为放弃只限于“战争赔偿”。

而本案之赔偿请求属于个人固有权利，国家无法通过条约放弃。

②

　　然而三审的日本最高裁判所（相当于我国的最高法院，以下简称“最高裁”）于2007年4月27日对该案做出终审判决（以下简称“4·27判决”），以1972年《中日联合声明》第5条放弃了中国公民个人的请求权（裁判上的诉权）为由，做出该请求必须驳回的判断，撤销二审判决，自行判决驳回被上告人（原告中国公民）二审中的诉讼请求。

③判决主文如下：

　　“日中战争的实施中产生的中华人民共和国国民对日本国或其国民及法人的请求权，由于《中日联合声明》第5条，应该失去了裁判上诉求的权能。

对于基于这样的请求权提出的裁判上的请求，当在依据该条款提出了请求权放弃的抗辩时，驳回该请求。

”④

　　《中日联合声明》第5条规定：

“中华人民共和国政府宣布：

为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿要求。

”非常清楚的是，在条约文本上，没有任何直接与所谓的“个人请求权”有关的含义。

　　最高裁首先通过适用《条约法公约》第32条（解释的补充方法），依据所谓的《中日联合声明》的起草工作（travauxpréparatoires）来推断和确认当事国中日两国的意图。

在检证声明的起草准备工作时，最高裁大量地使用了在日本出版的有关学者编著的有关起草过程的外交公文、当事人回忆录等作为“众所周知的事实”，⑤认为《中日联合声明》就战争赔偿和请求权处理问题而言，“不能解释为和《旧金山对日和约》确定的框架不同的安排”⑥（即所谓的“框架性解释论”）。

这一解释的逻辑是，对于中华人民共和国国民对日本国或其国民及法人的“个人请求权”，即使《中日联合声明》无此规定，从日本和其他国家签订的战后处理条约，特别是《旧金山对日和约》的有关规定上，可以推定中国通过《中日联合声明》第5条，也做出放弃了。

这是将《中日联合声明》第5条的解释扩张到文本（“放弃战争赔偿要求”）之外，是第一个层面的扩张解释。

更进一步，最高裁认为，这一“个人请求权”的内容应包括（日本国内法意义上）“裁判上诉求的权能”。

但是，日本国内判例上长期以来对“个人请求权”的确定解释限于国际法上的外交保护权（见下文），法院通过在“个人请求权”中新加上“裁判上诉求的权能”，进行了第二个层面的扩张解释。

　　这是日本政府的司法部门对一个双边条约做出的终局性（在其国内法意义上）解释。

对此，《中日联合声明》的另一方即我国政府在判决的当天表示强烈反对：

　　“中国政府在《中日联合声明》中宣布放弃对日本国的战争赔偿要求，是着眼于两国人民友好相处做出的政治决断。

我们对日本最高法院不顾中方多次严正交涉，对这一条款任意进行解释表示强烈反对。

日本最高裁就《中日联合声明》做出的解释是非法的、无效的。

我们已要求日本政府认真对待中方关切，妥善处理这一问题。

”⑦

　　从中日双方围绕《中日联合声明》中“放弃战争赔偿要求”的上述对立情形上看，就中方而言，这虽然是一个政治决断，但是有关解释是一个国际法问题（归结于非法无效说）。

而日方也是通过解释“放弃战争赔偿要求”这一条文从而赋予其国内法上的效果（国内民事诉讼上得不到救济）。

由此可见，不仅在两国关系上还是在日本国内诉讼中，条约解释是问题的关键。

　　在现实意义上，《中日联合声明》是战胜国和战败国、被害者和加害国之间恢复正常关系的一个里程碑式的文件。

战胜国同时又是被害者的中国单方面做出的“放弃战争赔偿要求”的对象的范围，是必须加以澄清的，决不能听任战败国／加害国说三道四，⑧更何况这也具体涉及对日民间诉讼中被害中国公民的利益。

　　在条约解释的理论上，不同的角度所关心的问题却有所不同。

两国关系上侧重的问题是单方解释的容许性或判断单方解释非法无效的标准是什么的问题；在日本国内诉讼上是对既已生效的终局解释在理论上如何确定相应的评价标准的问题。

先行研究在条约解释理论上，多依赖条约法公约第31、32条的所谓条约解释规则和补充方法。

笔者认为，由于条约解释自身的复杂性，上述条约解释规则和补充方法，不仅在国际法上不能为单方解释的定性或对其批判提供有力的支撑，也难以为国内司法解释（即使是对条约的解释）提供评价基准。

但是，无论在国际法还是国内法上，也不论在国际关系的司法意义上还是行为准则上，解释本身的逻辑性或一致性要求是解释的底线。

“4·27判决”所引发的最大问题恰恰是在这一点上。

　　二、条约解释理论和对“4·27判决”解释的批判

（一）条约解释规则和先行批判的误区

　　比法理学和国内各部门法上有关解释的探讨⑨更进一步，国际法在法律渊源上存在着有关条约解释的规则。

1969年的《条约法公约》第31条规定了以文本为中心的包含文本／文脉、目的和意图三个解释要素的条约解释的一般规则，第32条规定了以条约起草工作作为条约解释的补充方法。

⑩因此，“4·27判决”中的解释是否遵循《条约法公约》第31、32条成为批判的一个方面。

（11）

　　首先是文本上的问题。

针对“框架性解释”的一个疑问是，《中日联合声明》没有明文规定所谓的“个人请求权”。

原告辩护团的高木律师认为将“个人请求权”从“无中生有”，明显脱离了条约的文本和文脉因而与解释规则规定的方法不符。

（12）的确，从国际法委员会对《条约法公约》解释规则的起草和编纂过程来看，前后的四个报告员（J.L.Brierly,H.Lauterpacht,G.FitzmauriceandH.Waldock）都是著名的英国国际法学者，他们在英国的实证主义条约解释传统上，毫无疑问偏向于文本／文脉的解释教条。

（13）尽管如此，在《条约法公约》的解释规则中，文本和文脉的解释要素并非是绝对的。

国际法委员会在对第31条的评注中指出：

文本仅仅是解释的起点，（14）它和第31条规定中的“目的和宗旨”、“条约的后续实践”以及“相关的国际法规则”等蕴含的其他的解释要素之间没有法律上的位阶之分；第31条规定了单数的“解释通则”表明解释是一个整体，该规则是一个整合（integrated）的规则（15）因此，难以绝对做出从条约文本的脱逸即构成解释通则的违反这一论断。

　　其次是对本质上是类推解释的“框架性解释”的批判。

类推解释不能成立有两个方面的原因值得考虑。

第一，类推解释本身为法律所禁止；第二，类推的参照法律并不是一个有效的法律规则。

在第一个问题上，除了在刑法上基于罪刑法定原则而禁止类推解释之外，国内法的其他部门法并没有绝对在解释过程中禁止类推这一方法。

（16）国际法在这一问题上和其他国内部门法持同样态度。

事实上，关于解释规则的《条约法公约》第31条也在一定程度上给予类推解释地位。

（17）

　　就第二个问题而言，由于本案解释中的参照法律是日本和其他国家签订的战后处理条约，特别是《旧金山对日和约》。

这样，《旧金山对日和约》是否有效就是一个必须讨论的问题。

我国学者在否定“框架性解释”问题上更多的也是从第二点出发。

（18）自1951年《旧金山对日和约》签署之时起，我国的立场是该和约是非法的、无效的，因而是绝对不能承认的。

其理由主要是“第二次世界大战”同盟国的有关缔约方违反《联合国家宣言》以及《开罗宣言》等前约规定。

（19）尽管如此，作为习惯国际法编纂的《条约法公约》有关条约无效的相关规定上，无论是当然的无效还是可以作为无效主张的依据，（20）都没有支持违反前一条约义务而导致条约无效的主张。

因此，反对该判决类推解释的第二个方面的理由也并不充分。

（21）

　　最后是有关条约解释补充方法的运用。

在这一点上“4·27判决”的确存在瑕疵。

在检证条约的起草准备工作时，最高裁大量地使用了在日本出版的有关学者编著的有关起草过程的外交公文、当事人回忆录等作为“众所周知的事实”。

（22）问题是，《条约法公约》第32条中所谓的“起草工作”严格意义上应限于当事国自身进行谈判时有关的（官方）文件。

（23）而上述“众所周知的事实”是否是在《条约法公约》第32条所指的起草工作范围之内？

特别是（日本）民间出版的回忆录和学者对谈判的“公式记录”的记录在《条约法公约》解释规则第32条起草工作中究竟在多大程度上能够反映双方（更不用说中方）的意图？

对这些问题日本法院判决理由中却只字未提。

（24）但是，基于第32条的条约解释的补充方法的批判的一个无奈之处是，和第31条解释通则中的义务性规定（英文原文中“shall”）不同，第32条的辅助方法的运用是任意性的（英文原文为“may”）。

任意性解释的补充方法至多也只是为解释提供某种指南，而在这些指南运用上的瑕疵也很难被看成是构成解释“非法的、无效的”的原因。

（二）条约解释规则的理论再考：

过程的灵活性和结果的逻辑性

　　在笔者看来，基于《条约法公约》解释规则的批判是无力的。

毫无疑问，不论作为条约规则还是编纂的习惯法规则，《条约法公约》的解释规则是有约束力的。

（25）造成批判无力的原因并不在于解释规则不具有义务性和约束力，而在于解释过程的复杂性和灵活性。

解释是一个非常复杂的思维推理过程，很难想象可以通过对规则机械的适用即能完成解释的任务，这也可能是为什么在国内法上各部门法由于性质和情况不同，不能形成统一、成文的解释规则的原因。

事实上在条约解释上面临的也是同样复杂的情况。

正因为如此，由解释要素或方法构成的一个作为整体的条约解释通则更像一个魔箱，魔箱的一端是需要解释的条约文本，并以此作为解释的起点，而另一端则是义务性地考虑了各个解释要素之后的复杂解释过程的产物而非机械适用的结果。

　　在条约解释的国际司法实践上也可以看出，海牙国际法院的解释方法偏向“文本／文脉”，而欧洲人权法院的解释有时却更接近于“目的和宗旨”的方法。

（26）对国内法院的条约解释实践的研究也表明不同法系国家的解释偏好是非常不同的。

（27）这些都可以看成复杂的解释过程和单一的解释规则在表象上的矛盾。

（28）实际上，国际法委员会在《条约法公约》的解释规则的评注上也注意到解释在某种程度上是艺术而并不是绝对的科学（“tosomeextentanart,notanexactscience”）这样的说法。

（29）无论如何，复杂的解释过程要求解释通则在运用上对各解释要素做综合的考虑，这使得单纯对解释规则运用（解释过程中方法的得当与否）的批判失去意义。

　　造成基于条约解释规则批判的局限性更深层次的原因在于，某种基于解释规则本身对解释的评价意味着首先需要对解释规则自身进行解释，这样的评价难以摆脱循环论证的巢穴。

（30）

　　但是，这并不意味着不能通过另一个系统对解释规则运用的结果加以判断，从而对解释规则运用做出某种评价。

其中之一的观察系统指标就是逻辑性的要求。

逻辑性要求既可以看成是解释规则的前提和底线，也可以看成是解释规则的内在要求。

　　从解释规则的前提和底线这一角度来看，《条约法公约》第32条的解释的补充方法可以适用的前提就是第31条的解释规则的适用带来了一个明显的不合理或荒诞的结果。

（31）这意味着在解释规则的运用中，尽管我们可能无从得知解释规则这一魔箱内的具体运作情形，但从逻辑上判断其结果为不合理或荒诞时是不能接受的，需要由解释的补充方法另行确认。

　　不仅如此，逻辑也是解释规则的内在要求。

国际法委员会在对第31条的解释通则进行评注时也指出了这一点。

委员会认为，第31条的解释通则的各个解释要素之间并无法律上的位阶而只是出于逻辑上的考虑（itwasconsiderationoflogic,notanyobligatorylegalhierarchy）。

（32）

　　实践中，国际法院对逻辑上自相矛盾的解释明确地予以批判和拒绝。

在1978年的爱琴海大陆架判决中针对希腊提出的解释，法院质疑道：

　　“希腊政府认定第17条中一般意义上“权利”的含义必然随从法律的发展，以此得出结论该“权利”能够包含大陆架的权利，如果这一解释是正确的，而毫无疑问他也是这样认为的，不明白为什么类似用语“领域地位”的意义不能同样地随着“国际关系的发展”而演变”。

（33）

　　由此可见，在条约解释的理论和实践上，解释过程的复杂性允许解释规则运用的灵活甚至赋予解释上一定的裁量，但绝不意味着可以背书肆意的解释。

逻辑上自相矛盾的解释，在包括国际法在内的任何一个法律体系中对判决都是致命的。

不仅在司法意义上是这样，在不存在中央集权的国际社会中，逻辑性也是对国家单方面进行自行解释（auto-interpretation）时，善意（goodfaith）解释这一基本行为准则的要求。

　　（三）自行解释（auto-interpretation）的善意（goodfaith）原则和逻辑性：

非法无效说的局限

　　“4·27判决”这一国内司法上涉及两国条约的解释，在两国关系上引起中方的强烈反对和抗议，并认为其是“非法的、无效的”。

然而这一争论在国际法上并未进入争端解决的司法程序。

就现状而言，国际法上的问题是条约当事国一方是否可以进行单方面的解释？

单方解释需遵守怎样的基本行为准则？

解释的（非）容许性的标准是什么？

　　在国际法的学说和实践上，条约缔约国的单方解释并不是问题。

LeoGross教授将条约一方当事国的单方解释称为自行解释（auto-interpretation），并且明确指出在缺失能够做出有权解释的一般性机构的国际法体系中，主权国家有进行这样的解释的权利。

（34）但是另一方面，条约的有权解释只能通过当事国的谈判达成的合意、条约规定的缔约国机构符合程序的决定、或合意接受管辖的国际司法仲裁机构做出，缔约国单方面的解释并非有权解释，对其他缔约国不具有约束力，（35）从这个意义上可以通俗地讲单方的自行解释是无效的。

（36）AlfredRubin教授在对美国就1972年反弹道导弹条约（Anti-BallisticMissileTreaty）的单方的自行解释的评述中也持相同观点，认为该解释并不对苏联构成约束。

（37）与本文讨论相关值得注意的是，这里的缔约国的单方自行解释也包括缔约国国内的司法解释。

（38）

　　事实上在国际法律关系中，法律争端之所以产生，往往是双方对同一规则单方解释分歧的结果。

国际法上不可能有要求国家不做单方解释的义务，否则国际法上大概也没有设立争端解决的司法仲裁制度的必要了。

当然，要产生法律上的争端，分歧的单方解释必须具有一定的合理性的解释依据。

这意味着在行为准则的意义上，自行解释不是肆意的，存在着一定的约束。

国际法上的约束仍然是对解释结果的常识性、合理性以及逻辑性的要求。

　　反映在《条约法公约》第31条的解释规则上的就是该条款文本中规定的“善意（goodfaith）”原则。

（39）尽管善意原则是根植于自然法的一个概念，在习惯法上该原则排除文本中缔约各方相互之间并无意图、但可能给一方造成不利的某种理解。

（40）在条约解释中推及一般，善意原则被认为或多或少和常识和合理性相关，（41）甚至被认为是同一回事，（42）或是被认为要求解释上一致性。

（43）不仅在司法解释中如此，在国家的自行解释时也是这样，因为国家利益要求国家维持善意遵守条约这一声誉。

（44）

　　综上所述，缔约国有权利单方解释但这种解释并无拘束力，不能强加于其他缔约国。

有权的解释只能通过缔约国的合意或由其合意下的第三者（条约机构、国际司法仲裁机构）依照相关程序做出。

在没有通过合意或第三方达成有权解释之前，利益相关的其他缔约国当然也有权利对这种单方解释进行驳斥和批判。

无论在司法意义上还是在国家的行为准则上，尽管《条约法公约》中的解释规则是有约束力的，但解释过程的复杂性却使得单纯基于解释规则本身的批判在很大程度上失去意义。

条约解释的底线或生命不在于条约解释规则运用得如何严格或完美而是解释的结果是否合乎逻辑。

（45）

　　三、“4·27判决”解释在国际法上的评价：

扩张单方放弃战争赔偿（第一个层面的扩张解释）结论上的荒谬

　　“4·27判决”中最高裁的第一个层面的扩张解释是将《中日联合声明》第5条的“战争赔偿要求”，扩张解释为包括了“个人请求权”。

在国际法上“战争赔偿要求”和“个人请求权”究竟意味着什么？

　　任何一场决定了胜负的战争，结束时必然伴随着赔偿的问题。

从法解释论上看，赔偿首先需要明确国家的法律责任（即国际法上的国家责任），而这责任又必然是国家在战争上的不法行为（internationalwrongfulact）引发的。

一国在战争法上的不法行为将发生国家责任，相应地，另一国享有要求赔偿的权利（请求权）。

（46）战争法上不同类型的不法行为将对应不同类型的请求权。

这样，在战争赔偿条款中出现了“战争赔偿要求”的请求权和与战争相关的其他请求权（个人请求权）的区分。

《中日联合声明》只有中方做出了放弃，那么究竟中国对日本就日本在战争法上的那一类不法行为所对应的中方应有的请求权做出了放弃？

（一）战争赔偿条款中请求权的区分

　　广义的战争法区分两种基本的国际不法行为。

一是国家在诉诸战争权（jusadbellum）上的违法；二是在狭义上的战争法（jusinbello），即武装冲突法上的违法。

（47）在现代国际法上，国家的诉诸战争权（jusadbellum）受到限制。

在这个意义上，诉诸战争权（jusadbellum）更多地与战争的正义或非正义判断相关。

（48）如果国家在诉诸战争权上违反了国际法的限制，如进行了侵略战争，这时与其是否违反交战法规无关，必须负有战争赔偿责任，另一方即有要求战争赔偿的权利。

而武装冲突法却与交战双方的正义、非正义无关，仅指在战争实施中的交战法规（国际法上对战争手段的限制）和国际人道法（俘虏和平民的待遇的规定）。

（49）违反武装冲突法的一方，无论是侵略国还是被侵略国，必然负有国家责任，另一方对由此给本国国民带来的损害具有相应的请求权，这可以被称为是一种与战争相关的其他请求权。

　　值得注意的是，和平条约中的“战争赔偿”（warreparation）通常只有战胜国向战败国请求，在法律上的依据实际上是对战败国在诉诸战争权上的不法行为追究其国家责任。

（50）也就是说，发动侵略战争或非法战争一方，即使其军事行动本身是按武装冲突法（jusinbello）合法进行的，整体上也应当对一切战争损害负法律责任。

（51）在其赔偿内容上，应包括对被侵略国家、第三国和它们的个人及法人受到的因侵略和不法占领所带来的一切侵害和损失。

（52）

　　战争法上的两种国际不法行为都会给个人带来损害，而违反武装冲突法的损害对象直接地指向个人，因此，在非严格意义上，这种与战争相关的其他请求权通常又被称为“个人请求权”。

值得留意的是，在国际法律关系上，一般而言，只有国家才具有国际请求的权能。

国家为个人受到的由另一国的国际不法行为所造成的损害进行请求的权利，是国际法上的“外交保护权”（53）所以更确切地说在国际法上，战争赔偿条款中俗称为“个人请求权”，所对应的国际法概念应该是追究违反武装冲突法所产生的国家责任的外交保护权。

这一结论延续着国际法的责任—权利构造下对战争赔偿条款中责任类型和请求权的区分。

（54）

（二）《中日联合声明》中我国单方面“放弃战争赔偿要求”的意义

　　在“第二次世界大战”后的日本赔偿问题上也是这样。

《旧金山对日和约》在法律上对违反广义上的战争法的两种不同的责任，即诉诸战争权上的责任和违反武装冲突法上的责任进行了区别。

其中，就缔约盟国一方而言，第14条b规定：

“各盟国兹放弃其一切赔偿请求权，盟国及其国民对由日本及其国民在作战过程中所采行动而产生的其他请求权，以及盟国对于占领的直接军事费用的请求权。

”（55）这里，和日本在广义战争法上的两种责任相对应，缔约盟国放弃了一切赔偿请求权和作战过程中所采行动而产生的其他请求权。

其中前半段的“一切赔偿请求权”在英文中就是“allreparationsclaims。

”

　　与此相比，日本的放弃在范围上就小得多。

《旧金山对日和约》第19条a款规定：

“日本放弃日本及其国民对盟国及其国民因战争状态之存在所采行动而发生的一切请求权，并放弃其由于本条约生效以前任何盟国军队或当局在日本领土内之留驻，军事行动或其他行动而产生的一切请求权。

”（56）

　　从两条文的构造上看，非常明确的是，只有战胜国盟国才在第14条b前半段中拥有（也才能够放弃）“盟国的一切赔偿请求权”（allreparationsclaimsoftheAlli