论刑事没收程序中无辜所有者抗辩以其他利害关系人权利救济为视角.docx
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论刑事没收程序中无辜所有者抗辩以其他利害关系人权利救济为视角
论刑事没收程序中的无辜所有者抗辩
——以其他利害关系人权利救济为视角
论文提要
新《刑事诉讼法》在增设的独立没收程序中对“其他利害关系人”权利救济作了相应规定，从实施以来的情况看，内涵范围、证据证明标准等规定不明引发了法律适用争议。
解读美国的无辜所有者抗辩制度，明晰的无辜所有者范围、具体的“无辜性”条件规定和明确的证明标准为我们提供了很好的借鉴。
以此为镜检视我国新法规定存在：
内涵范围模糊边界难界定、证明标准缺失证据难认定、监督机制缺乏程序启动难保证、实体权利规定空位权益难保障和赔偿规定未明没收错误难救济等现实问题。
从制度发生学、法律解释学和价值法学三个角度进行解析，解题需要以“渐进式”进路来跨过新创制度的型构磨合期，需要以法律解释方法来克服法律自身的模糊性属性，需要以正义效率、程序正当价值指引来明确法律适用标准。
遵循这样的解题进路来解释法律和规范法律适用，是解决上述问题的合理路径，包括明确其他利害关系人的范围，采用刑、民结合的证明标准，创新程序启动监督机制和进行“无辜性”审查。
（全文约9300字）
以下正文：
法律是为了保护无辜而制定的。
——[英]爱略特
引言：
一则案例的现实反思
2008年，翟某挂靠某公司开发芙天居商住楼。
在开发过程中，由于资金严重短缺，翟某用其所私刻和伪造的该公司印章多次与购房户、借款人等签订预售合同、买卖合同、抵押合同和借款合同，骗取500余名购房户、借款人等5000余万元。
2012年，翟某案发后外逃，芙天居商住楼及翟某个人财产被查封、扣押。
2013年1月，翟某在外逃途中意外死亡。
案发后，部分利害关系人向法院提起民事诉讼，但因翟某未归案诉讼被中止（部分未予受理）。
翟某死亡后，有的利害关系人请求市检察院启动刑事没收程序以主张权利，但检察院以不属于新《刑事诉讼法》第二百八十条规定情形为由未准许，后迫于上访等各种压力，于2013年3月向法院提出申请。
翟某近亲属、受害人和利害关系人等400余人在公告期内申请参加诉讼。
在利害关系人中，简某等100余名购房户主张确认所购房屋所有权，但部分受害人主张其中李某等20余名购房户系翟某外逃后以低于市场价买入，刘某等50余人主张对60余套房屋享有抵押权，张某等230余人主张对翟某享有合法债权。
上述人员均请求法院驳回其所享有权利部分财产的没收申请，并确认相关权利。
对上述主张，存在如下争议：
（1）简某、李某、刘某、张某等各类人员是否都属于“其他利害关系人”范围，是否准许参加诉讼？
（2）是否审查李某等人的“无辜性”，排除其权利主张？
（3）对检察机关和参加诉讼利害关系人所主张的事实，如何分配举证责任，采用怎样的证明标准？
（4）哪些财产应当没收，哪些应当驳回；驳回没收申请后，利害关系人的实体权利如何处理，是另行提起民事诉讼，还是直接在裁定中明确权利？
修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下均简称新《刑诉法》）增设了独立违法所得没收程序，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下均简称《解释》）对该程序进行了细化和明确。
在该程序中，拟没收财产可能会涉及第三方的权益，如上述案例中的购房者、抵押权人等。
对此类人员的权利保障，美国在独立的民事没收程序中以“无辜所有者抗辩”来对抗拟没收财产的可没收性，日本则运用“对第三者没收的禁止原则”来保护第三方权益，我国以“其他利害关系人”的规定来予以保障。
但从上述案例反映的问题来看，法律所规定的种种应然权利，因法的自身模糊性等因素制约，遇到了法律适用的难题。
如何破解难题，实现从应然到实然的跨越，成为新法适用研究的一个重要课题。
一、一条规则的制度解读
保障没收程序中第三方权益制度并非我国首创，美国虽然起步也比较晚，但其制度形成毕竟历经多年，在确立时已规定明细，统一的制度、明确的范围、无辜性审查等，这些经验都很值得我们借鉴。
美国独立民事没收制度不以刑事定罪为前提，不以财物所有者（或持有者）为对象，而是以“物”为被告，因而作为犯罪所涉财产的“无辜所有者”权益曾长期被忽视，直到美国《2000年民事没收改革法》才真正确立了统一的“无辜所有者抗辩”制度。
根据布莱尔法律词典解释，无辜所有者抗辩是指在没收诉讼中，财产所有人（如不动产或金钱的财产所有人）声称其他人在使用该财产实施违法犯罪活动时，财产所有人并不知晓或未经财产所有人同意，并以此来抗辩对其财产实施没收的一种辩护。
（一）适用范围及条件
在美国民事没收诉讼中，除排除税收方面的民事没收案件，以及毒品、非法进口的物品等违禁品或其他非法财产外，无辜所有者抗辩适用任一民事没收案件。
美国将无辜所有者细分为“事先”和“事后”的无辜所有者。
“事先”，即在犯罪行为发生时已享有财产权益，应满足两个条件：
（1）拟没收财产的所有人，参照各州立法和联邦立法进行判断，所有人包括“租赁权人、留置权人、抵押权人、登记担保权人和合法受让人”。
（2）“无辜”者，包括一无所知的不知情者和不同意者。
不同意者，即虽有所知晓，但尽其所能采取合理措施阻止非法使用其财产者。
“事后”，即在犯罪行为发生之后才享有财产权益者，亦有两个条件：
（1）支付对价的善意取得者，其中，又规定了应予以排除的几类特殊善意取得者，如无偿获得财产的受赠人、通过婚姻关系取得财产者等；对这类排除人员中，又有例外中的例外，如因无独立生活能力、所获财产为生活所必须等，则不予排除。
（2）“无辜”者，即不知道或没有合理理由应当知道。
对这种心理状况，主要是通过交易时的客观情况进行判断，如显著低于市场价买入的，交易场所等因素。
（二）诉讼地位与证据规定
美国民事没收诉讼是以财产本身为被告，政府为原告，因此享有财产权益的无辜所有者，既不能作为原告，也不能作为被告，而只能作为第三方参加诉讼。
关于举证责任分配，一方面，作为原告的美国政府对拟没收财产的可没收性负有举证责任，应证明该财产与所涉犯罪有实质性关系。
另一方面，作为“第三方”的无辜所有者，对其所主张事实负有举证责任，不仅要证明系财产的合法所有者（持有者），还要证明其“无辜”性。
如事后的无辜所有者，要证明其采取了合理措施阻止其财产被非法使用，包括：
是否及时、有效地将所涉财产的犯罪行为事实告知了司法机关，是否及时地撤销犯罪分子使用该财产的许可，或采取了合理的行为予以阻止。
关于证据标准，英美国家采用的是民事诉讼中的“优势证据标准”，也就是说，哪一方诉讼当事人提供的证据表现出较高的或然性，就会得到法官的采信。
此标准远低于“排除合理怀疑”的刑事诉讼程序标准。
二、适用难题的现状分析
通过对美国无辜所有者抗辩制度的解读，对照前述案例反映的争议，可以看出我国其他利害关系人规定中存在适用难题，正是这些问题制约了新设机制对“财产社会”人权保障的回应力度。
（一）内涵范围模糊，边界难界定
相比美国明晰的“无辜所有者”规定，我国“其他利害关系人”范围不明确。
除法律明确规定拟没收财产的所有权人为“其他利害关系人”外，没有明确是否还包括其他情形，如抵押权人等其他物权权利人。
对犯罪嫌疑人、被告人享有正当债权需要以拟没收的财产偿还的，能否认定为“其他利害关系人”，亦没有明确。
模糊的内涵、概况式的表述导致了前述案例中法律适用的分歧。
笔者通过电话调查访问了从事刑事审判工作的60名法官，调查结果显示规定不明造成了法官的认知差异（见图1）。
此外，该程序既没有区分“事前”无辜者和“事后”无辜者情形，也没有关于“无辜性”（“善意”）与否的审查规定。
由此导致哪些人可申请参加程序、哪些人能主张权利的范围边界难以确定，部分利害关系人可能会因此被排除在程序之外。
图1被访问法官对“其他利害关系人”范围的认知情况
（二）证明标准缺失，证据难认定
新《刑诉法》和《解释》除规定了其他利害关系人的举证、质证权外，还隐含了申请方的举证责任。
例如，检察院应对拟没收财产的可没收性、财产的数量、所在地等负有举证责任,其他利害关系人应当提供系财产所有人的证据。
但是新法并未明确规定各自举证责任的范围，更没有规定应当适用怎样的证明标准。
检察机关对其申请拟没收财产的可没收性，以及是否属于该刑事没收程序范围的证明，是采用刑事诉讼中定罪量刑的“证据确实、充分”标准，还是应低于该标准，甚或是采用英美国家的“优势证据标准”；利害关系人对财产所有权主张的证明标准，是采用民事证据中的“优势证据标准”，还是适用刑事诉讼的证明标准，这些问题均未明确。
调研表明，法官对此问题的看法莫衷一是，理解不一。
（见表1）
表1被访问法官对“证明标准”的看法
被访问者看法
举证范围
采用定罪量刑
证明标准
采用优势证据
标准
根据拟证事实确定
不清楚
人数
百分比
人数
百分比
人数
百分比
人数
百分比
证明属没收
程序启动范围
46
76.67%
2
3.33%
5
8.33%
7
11.67%
证明财产的
可没收性
42
70.00%
3
5.00%
8
13.33%
7
11.67%
证明利害关系人
的权利主张
4
6.67%
42
70.00%
7
11.67%
7
11.67%
（三）监督机制缺乏，程序启动难保证
新《刑诉法》规定，检察机关“可以”向法院提出申请。
既然是“可以”，也意味着可以不申请。
据此看来，该程序的启动权完全掌握在检察机关的手中。
那么，如果出现符合法定条件情形，检察机关又没有提出申请，利害关系人如何主张权利呢？
实践中，司法机关受利益驱动，存在超范围扣押“赃物”或超期扣押等问题。
当其他利害关系人财产被他人用于实施犯罪行为而被扣押时，如以民事诉讼方式诉至法院，法院可能会以该案财产权属尚未明确，需等待检察机关申请没收程序再行处理，或等待刑事案件审结后再行诉讼。
这样利害关系人的财产会因程序阻挡而长期处于一种扣押状态。
再加上，我国对侦查机关在侦查阶段所采取的查封、扣押等手段缺乏监督，采取的是内部审核形式，没有建立起准司法审查或司法审查机制，因此，通过参与没收程序主张权利成为其他利害关系人维权的一个有效途径。
但是，新法却没有规定其他利害关系人在检察院没有启动没收程序时的救济途径。
前述案例即反映了上述问题，该案虽然最终得以进入诉讼程序，但是“上访”施压的方式却值得深思。
（四）实体权利规定空位，权益难保障
新《刑诉法》仅规定了其他利害关系人的程序参与权等程序性权利，对实体权利如何保障，没有明确规定。
根据新《刑诉法》和《解释》规定，对于申请拟没收财产的最终处理，一是符合法律规定属于没收范围的，裁定没收，属于被害人的，依法返还；二是不符合规定条件的，予以驳回。
这里仅规定了被害人的财产处理，没有规定其他利害关系人主张成立时，应如何处理。
是仅驳回抗辩，不予没收，其他利害关系人再通过民事诉讼主张权利，还是直接明确财产归属，确定其财产权益，如裁定向财产所有权人返还财产，均不得而知。
如前述案例中即便简某等人主张事实成立，因缺乏法律依据和迫于异议方压力，法官可能会在裁定驳回没收申请时对财产归属不予处理，而让当事人再另行起诉。
调查结果也印证了法官的上述顾虑。
（见图2）
图2被访问法官对实体权利处理程序的看法
（五）赔偿规定未明，没收错误难救济
《解释》规定，没收错误的应及时返还，无法返还或造成损失的，亦应当依法赔偿。
这里的“错误”，是仅指对不应予以没收的财产进行了没收，即对超出《解释》第五百零七条规定条件范围的财产进行了没收，或者是没收对象错误、数量错误等，还是包括没收了系涉案财产但属于其他利害关系人的财产，新法均没有明确。
对于没收属于第五百零七条规定范围的涉案财产，但该财产权利系其他利害关系人所有且已为其所证明并造成损失的，是否应当向其他利害关系人赔偿，也没有明确规定。
这就使得其他利害关系人在财产遭受错误没收时，因法律依据不明难以主张赔偿权利。
此外，《解释》第五百二十二条规定了依照审判监督程序纠正裁定没收错误问题，但除该条第一款规定犯罪嫌疑人、被告人到案提出异议的情形外，没有明确利害关系人发现错误的，是否可以申请再审。
以上仅例举了几个主要问题，在司法适用中可能还会出现或发现更多的问题，需要我们去探究和解决。
三、三个视角的理论解析
解决上述法律适用难题，需要我们遵从制度发生演变的规律，实现从制度初创到磨合成熟的过渡，需要我们把握法律自身的模糊性属性，运用解释学方法克服掣肘，需要我们运用法律价值研究方法为法律规定缺失时适用法律提供指引。
（一）制度发生学分析：
初创制度缺陷的克服
制度发生学认为，制度的生成有自发演化生成和理性创设生成两种机制。
哈耶克也认为，社会科学领域存在两种理性主义，即建构理性主义和进化理性主义。
从人类制度演化过程来看，这两者机制并不是各自孤立发生作用的，它通过人的认知进化和主体性参与而“有意识演化”。
由于人的认知能力的有限性和信息不对称性，初创的制度往往可能出现失灵，需通过主体性参与下的进一步型构和磨合。
新《刑诉法》规定了其他利害关系人的程序参与权、举证权、答辩权，上诉权、赔偿请求权等权利，权利保障机制的理性创设具有重要意义。
但正如前所述，该机制在适用中存在范围界定、无辜性审查、证明标准等方面诸多争议，适用困境制约了创设制度作用的发挥。
克服制度发生机制的先天缺陷，需要建构理性和进化理性的两者结合，即在建构中演进和在演进中建构，且在制度初创时更应侧重“渐进式”的进化理性指引。
（二）法律解释学分析：
法律模糊属性的克服
法律自身的模糊性属性，是导致司法实践中“纸上法”和“行动中的法”二元分离内在基因。
“其他利害关系人”、没收“确有错误”等，刑事没收程序中的这些模糊规定表述，难以为法官适用法律规定界定出明晰的边界。
克服法律模糊性，实现从应然到实然二元分离的统一，有“突变主义”和“渐进主义”两种进路，前者强调再次重构法律，进一步细化法律规定，后者强调对现有法律进行解释来具体化和明细法律规定。
解决法的模糊性问题，一是加强法律解释工作；二是提高法官素质，创造性地运用法律。
王泽鉴先生也指出:
“凡法律必须解释，盖法律用语多取诸日常生活，须加阐明;不确定之法律概念，须加具体化;法规之冲突，更须加以调和”。
我国新《刑诉法》今年才开始施行，自1996年到此次修改可谓“十五年磨一剑”，因此通过再次修改法律来克服法律模糊性，短期内显然行不通，以司法解释明细法律规定和法官在适用法律时妥当解释法律才是合理的路径。
（三）价值法学分析：
法律规定缺失的指引
价值法学认为，法的价值从服务对象和自身属性两个角度来理解，包括“外在价值”（或称“目的价值”）和“内在价值”（或称“形式价值”），即富勒所指的“外在道德”和“内在道德”。
外在价值包括自由、正义、秩序、效率等价值，内在价值包括法的普遍性、没有自相矛盾的规定等原则。
法的价值研究不仅指引立法者制定法律，也指引法官适用时准确理解和把握法律。
我国刑事没收程序中没有其他利害关系人的“无辜性”审查规定，没有实体权利处分的程序规定，对此法官能否以法律未有规定而不予审查和拒绝裁判呢？
显然不能，因为即便在法律规定不明的情形下，法律对正义的“目的价值”追求和法律一致性原则的“内在价值”要求，已为法官提供了裁判依据和裁判标准。
对于其他利害关系人的实体权利主张，法官也不能违背法律效率价值的要求，在可依据查明事实进行裁判时以“法律没有相关规定为由”不予裁判，让利害关系人再另行起诉。
四、四个标准的适用规范
“渐进主义”式的解题进路、法律解释方法和法律价值的指引，为我们明确其他利害关系人内涵范围、确立证据证明标准、保障程序参与和进行“无辜性”审查提供了理论依据和法律适用的标准。
（一）基于目的解释的内涵标准
“目的解释是指从法律的目的出发对法律所作的说明。
任何法律的制定都有一定的立法目的，根据立法意图，解答法律疑问，是法律解释应有之意”。
从立法本意来看，在刑事没收程序中规定“其他利害关系人”诉讼参与程序，旨在保护拟没收财产中所涉第三方的财产权益，除所有权外，第三方的租赁权、抵押权、留置权等权利，都属于财产权利人的物权权利，理应加以保护。
但是债权人的合法债权在本质上是对被告人的债权请求权，不是对拟没收财产的权利，且拟没收财产在性质上也不属于被告人合法所有的财产，不能用于偿还债务，故不能将其他利害关系人扩大到合法债权人。
因而对前述案例中的简某、刘某两类人员参加诉讼的申请应予以受理，而对张某一类人员的申请应予以驳回。
从立法本意来看，《解释》规定的“没收错误”，也不仅指对不符合《解释》第五百零七条规定条件的财产进行了没收，还应包括利害关系人在刑事没收程序中已依法主张权利而法院审查错误导致发生财物损失的情形。
但对于利害关系人没有及时参与程序，或因其他自身原因导致本不应没收的财产被没收的，则不予赔偿。
（二）基于体系解释的证明标准
体系解释又称为系统解释、整体解释和结构解释。
从一般含义上讲，体系解释是以法律体系的融贯性和一致性作为解释目标的，主张解释者在法律条文的意义脉络中解释法律。
从法律体系解释的角度看，我国刑事诉讼采用的是“事实清楚，证据确实、充分”的定罪标准，故在我国刑事没收程序中不宜采用英美国家的“优势证据标准”，这既是基于法律逻辑统一性的内在要求，也是基于我国公权强、私权弱的现实考虑。
但其他利害关系人对自己所主张事实的证明标准则应区分对待，采用民事诉讼的“优势证据标准”，同一程序中采用不同的证明标准并不违反逻辑统一性，因为此处要证明的是财产权益的归属及“无辜性”，这是一种民事权益的主张。
此外，还可运用现有证据规定明确财产权属、满足“无辜性”的条件等拟证明事项的范围。
（三）基于正当程序的参与标准
正当程序原则起源于英美，美国宪法第五、十四条修正案两处出现了“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”的表述，可见该程序之重要意义。
新《刑诉法》和《解释》设定的第三方程序参与机制，意在通过正当法律程序来保障其他利害关系人的财产权利。
在解释法律或法律适用时，应借鉴正当程序原则以明确程序参与的标准。
其一，对于非“无辜者”也应当保障其程序参与权，如对被告人使用其财产实施犯罪行为知情的，且知情后没有采取合理措施阻止犯罪行为利用其财产，或者未支付合理对价取得财产的“其他利害关系人”，申请参加诉讼时，法院应当依法准许，保障其参加诉讼进行陈述的权利，因为这些事实需要、也应当经过庭审程序查明。
其二，应创新启动程序监督机制保障程序参与权。
如在检察机关没有依法提起或及时提起申请时，赋予无辜所有者和被告人家属等利害关系人申请检察机关启动申请程序权利，或向上级检察机关申请启动没收程序等救济程序。
建立和完善检察机关的“听证制度”，对利害关系人存在争议的案件举行听证会，通过“阳光检察”公开和监督启动程序。
（四）基于正义价值的审查标准
“法是善和正义的艺术”，正义始终是法律的内在生命力，保护善意、惩治恶意是法律追求的亘古不变的基本价值。
“任何人都不得从自己的错误行为中获利”原则，民法领域对行为人“善意”动机的考察，都是法正义价值的具体体现。
虽然新《刑诉法》和《解释》没有规定是否审查其他利害关系人的“无辜性”，但是法的正义价值和法律“内在道德”的一致性原则为我们提供了审查依据和标准。
对参加诉讼的其他利害关系人，法院应当对被告人使用权利人财产（“事前”）和权利人取得被告人财产（“事后”）时，权利人是否知情（“善意”）进行审查。
对于“无辜性”的条件，可参照民法“善意”标准，如是否知情，是否支付合理对价，是否为无偿受赠人等。
如果法院查明财产权利人知晓被告人使用其财产实施犯罪行为，且不加以有效阻止使用其财产的，或者未支付合理对价取得财产的以及其他非“善意”情形的，应当驳回请求，对该财产依法予以没收；反之，对于“无辜所有者”则应驳回没收申请，并在依据查明事实后裁定财产权利归属。
审查“无辜性”时，还可借鉴美国对弱势群体的保护规定，对虽为非“无辜所有者”，但属于无独立生活能力或该财产为生活所必须的，可以不予没收。
此外，在实践中遇到该程序虽没有明确规定，但在刑事诉讼法中有明确的对应程序的，基于体系解释可按相应程序进行处理，如利害关系人对生效没收裁定提出异议的，人民法院可按审判监督程序规定进行审查和处理。
结语
私权的扩展和公权的谦抑，是现代法治进程的两个重要维度。
在违法所得没收程序中，被害人和其他财产权利人，乃至被告人财产权的保护，是这一进程的一个缩影。
转型中国的法治进程，也无不体现着这两个维度的演进。
新法初创制度带给我们的问题，可能比能解决的问题还要多，如何准确理解和适用，除了“人权保障”的价值指引，还需要程序运作的经验累积，并不断通过问题“出现——解决”的螺旋式循环推进我国的法治进程。
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