办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件司法解释培训资料.docx

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办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件司法解释培训资料

办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件司法解释培训资料

一、基本情况

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，于2009年12月28日最高人民法院审判委员会第1481次会议、2010年2月4日最高人民检察院第十一届检察委员会第29次会议通过，自2010年3月26日起施行。

1、此次两高司法解释出台的背景？

为打击非法生产、销售烟草专卖品犯罪行为，2003年12月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草局共同印发了《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈纪要》，该纪要对司法实践中办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件起到了很大的指导作用。

但，一是“纪要”形式在法律适用上效力不够，二是在实践中累积了一些新情况、新问题，需要更具体更明确的规定。

由此，两高《解释》的出台，为办理制售伪劣烟草制品等刑事案件提供了更加有效、更便于具体应用的法律依据。

2、司法解释的地位及效力

司法解释是指国家最高司法机关（即两高）根据法律赋予的职权就具体应用法律问题所制作的具有普遍司法效力的规范性文件。

全国人民代表大会常务委员会1981年通过的《关于加强法律解释工作的决议》第二条：

“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。

凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。

最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。

”

因此，司法解释一经公布，即具有普遍的司法效力，对本案当事人及其与案件有关的人具有约束力。

二、《解释》内容概况

本解释主要从7个方面对非法生产、销售烟草专卖品等犯罪行为在适用法律问题上作出了全面、详细的规定：

1、明确了非法生产、销售烟草专卖品等犯罪行为适用的具体罪名；

2、明确了非法生产、销售烟草专卖品等犯罪行为的定罪量刑标准和犯罪金额的计算方法；

3、明确了非法生产、销售烟草专卖品等犯罪行为的共犯处理情形；

4、明确了伪劣烟草专卖品的鉴定机构；

5、明确了以暴力、威胁方法阻碍专卖执法人员依法执行职务及煽动群众暴力抗拒执法应负的刑事责任；

6、明确了“烟草专卖品”、“卷烟辅料”、“烟草专用机械”、“同类烟草专用机械”等相关术语的内容；

7、明确了《解释》的效力问题。

三、《解释》中明确的具体罪名

1、对非法生产、销售烟草专卖品的刑事案件涉及3类犯罪行为、5个具体罪名（《解释》第一条5款）：

区分具体罪名所属的犯罪行为类别，主要是要以此确定在一行为数罪（即：

只实施一个犯罪行为，但该行为符合了多个罪刑的规定）的情况下，如何适用法律？

《解释》第五条规定“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

”，由此，比如一个犯罪行为人既实施了销售假冒注册商标商品行为，又具有非法经营烟草专卖品犯罪行为，则此人行为同时构成了销售假冒注册商标商品罪，也构成非法经营罪，但在定罪量刑时，不定两个罪名更不能并罚，而是依照处罚较重的罪名定罪。

（择一重罪处）

2、《解释》中，涉及到两个扰乱公共秩序罪的罪名：

（1）《解释》第八条第一款“以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务，构成犯罪的，以妨害公务罪追究刑事责任。

”

“妨害公务罪”是刑法第277条的规定，量刑标准为：

三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

（2）《解释》第八条第二款“煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施，构成犯罪的，以煽动暴力抗拒法律实施罪追究刑事责任。

”

“煽动暴力抗拒法律实施罪”是刑法第278条的规定，量刑标准为：

三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

四、浅析《解释》中的主要条款及罪名

（一）生产、销售伪劣产品罪

《解释》第一条第一款“生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

”

1、刑法第140条规定的“生产、销售伪劣产品罪”，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。

2、量刑的起点标准为：

5万元，具体为：

（1）5万元以上不满20万元：

处2年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

（2）20万元以上不满50万元：

处2年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

（3）50万元以上不满200万元：

处7年以下有期徒刑，并处罚金。

（4）200万元以上：

15年有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

3、特别注意，量刑的金额是以“销售金额”计算，而不是非法获利。

根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（该解释于2001年施行，与今年施行的这个关于非法生产、销售烟草专卖品适用法律的司法解释，是普通与特别的关系）该解释第二条规定“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。

”

4、该罪名是“数额犯”，即以一定数额为标准来定罪量刑的犯罪行为。

该罪存在未遂情形。

《解释》第二条“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

”

刑法第23条规定，未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有相同规定。

（二）假冒注册商标罪定罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

《解释》第一条第二、三、四款：

“未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

”

　　销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

　　伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。

1、这三个罪名都是属于侵犯知识产权罪，即侵犯了他人的注册商标权。

2、三罪名所对应的三种行为分别为：

（1）使用行为：

在同一种烟草专卖品上使用假冒的注册商标——假冒注册商标罪。

量刑为：

情节严重的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

（2）销售行为：

销售明知是假冒他人注册商标的烟草专卖品——销售假冒注册商标的商品罪。

量刑为：

销售金额数额较大的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；销售金额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

（3）非法制造、销售行为：

伪造、擅自制造卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识——非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

量刑为：

情节严重的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

3、此三中罪名都分别要达到“情节严重”或“销售金额较大”，才能构成犯罪。

具体的标准在２００４年１２月２２日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有明确规定：

“第一条　未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

　　（三）其他情节严重的情形。

　　具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

　　（三）其他情节特别严重的情形。

　　第二条　销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　第三条　伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：

（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；

　　（三）其他情节严重的情形。

　　具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

　　（三）其他情节特别严重的情形。

”

4、如果，同一行为人即有假冒注册商标的行为又有销售假冒注册商标的行为，如何处理？

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：

第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

　　实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

由此可知，若某人假冒了注册商标又销售了该自己使用了假冒注册商标的商品，则仍然只构成假冒注册商标罪（此为刑法理论上的“吸收犯“，即基于目的、过程或手段的原因，一个犯罪行为被另一个犯罪行为所吸收）；但若该人自己假冒了注册商标，同时又销售了他人假冒注册商标的商品，则构成了两个犯罪，即假冒注册商标罪和销售假冒注册商标商品罪，实行数罪并罚。

（三）非法经营罪

《解释》第一条第五款：

违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

1、刑法225条规定的非法经营罪，有三种非法经营行为：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明或者其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为（兜底条款）。

本条解释即属于第

（一）种行为。

2、《解释》第三条规定了非法经营烟草专卖品属于“情节严重”的具体情形:

（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;

（二）非法经营卷烟二十万支以上的;

　　（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

　　具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:

（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;

（二）非法经营卷烟一百万支以上的。

五、犯罪金额的计算方法

《解释》第二条第三款：

　　查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。

无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

　　第四条　非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。

无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额:

（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;

（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算;

　　（三）烟丝的价格按照第

（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算;

　　（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算;

　　（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算;目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。

六、共犯问题

《解释》第六条　明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。

七、鉴定机构

　　《解释》第七条　办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。