万科项目管理76245538.docx
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万科项目管理76245538
第七章工程项目的合同管理
学习要点：
1、熟悉合同法基本原理
2、掌握建设合同管理的概念及原则。
3、熟悉国际通用的合同条件，重点掌握FIDIC合同条件。
4、熟悉工程合同的履行和收尾相关知识。
5、了解索赔概念，熟悉索赔程序。
本章结构：
第一节合同法基本原理
第二节建设合同管理的概念及原则
第三节国际通用的合同条件
第四节工程项目合同的履行和收尾
第五节索赔
本章内容：
第一节合同法基本原理
一、合同概述
1、合同的概念
合同是指平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
合同的含义非常广泛。
2、合同的法律特征
（1）合同是一种民事法律行为。
（2）合同是两个以上的当事人意思表示一致的结果。
（3）合同以设立，变更，终止民事权力义务为目的。
3、合同分类
在市场经济活动中交易的形式多种多样，合同的种类也是各不相同。
（1）按照合同的表现形式合同可分为书面合同、口头合同和默示合同。
默示合同是指当事人并不直接由口头语言或书面形式进行意思表示，而是通过实施某种行为或者不作为的沉默方式进行意思表示而达成的合同。
如房屋租赁合同的约定租赁期满后，双方并未通过口头或者书面形式延长租赁期限，但承租人继续交付租金，出租人依然接受租金，从双方的行为可以推断出双方的合同依旧有效。
（2）按照给付内容和性质不同，合同可以分为转移财产合同、完成合同和提供服务合同。
（3）按照当事人是否相互负有义务，合同可以分为双务合同和单务合同。
（4）按照当事人之间的权利义务关系是否存在着对价关系，合同可以分为有偿合同和无偿合同。
（5）按照合同成立是否以交付标的物为必要条件，合同可分为诺成合同与要务合同。
（6）按照相互之间的从属关系，合同可以分为主合同和从合同。
（7）按照法律对合同形成是否特别要求，会同可分为要式合同和不要式合同。
（8）按照法律是否为某种合同确定了一个特定的名称，合同可分为有名合同和无名合同。
有名合同又称典型合同，是指法律确定了特定的名称和规则的合同。
如《合同法》分则中所规定的15种基本合同即为有名合同。
无名合同又称非典型合同，是指法律没有确定一定的名称和相互规则的合同。
二、《合同法》的简介
1、合同法的概念
合同法有两层含义：
广义上合同法是根据法律的实质内容，调整合同关系的所特有的法律法规的总称；另外一种是基本法律法规的表现形式，即由立法机关制定的，以“合同法”命名的法律，我国1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》，我们提及的特指《中华人民共和国合同法》。
2、合同法的特点
《合同法》作为我国至今为止条文最多、内容最丰富的民事法律，它具有以下的特点：
（1）同一性。
（2）任意性。
（3）强制性。
3、合同法结构分析
《合同法》分为两大部分428条内容。
4、合同法的基本原则
（1）平等原则；
（2）合同自由原则；
（3）公平原则；
（4）诚实信用原则；
（5）遵守法律、尊重社会公德原则；
（6）合同严守原则；
（7）鼓励交易原则。
三、合同法律关系
1、合同法律关系的概念
法律关系指人与人之间的社会关系为法律法规调整时形成的权利和义务关系，即法律上的社会关系。
2、合同法律关系的主体
合同法律关系的主体是指合同法律关系的参加者或当事人，即参加合同法律关系，依据享有权利、承担义务的当事人。
合同法律关系的主体包括国家机关、法人、其他社会组织、个体工商户、农村承包经营户、公民等。
（1）国家机关
（2）法人
法人是相对于自然人而言的社会组织，是法律上的“拟制人”。
（3）其他的社会组织
其他的社会组织是指依据有关法律规定能够独立从事一定范围生产经营或服务活动，但不具备法人资格的社会组织。
（4）个体工商户、农村承包经营户
（5）公民
3、合同法律关系的客体
合同法律关系的客体是指法律关系的权利和义务所指向的对象。
法律关系的客体包括物、行为和智力成果。
（1）物
（2）行为
（3）智力成果
4、合同法律关系的内容
合同法律关系的内容是指责权人的权利和债务人的义务，即合同责权和合同债务。
（1）合同债权
合同债权又称为合同权利，使债权人依据法律规定和合同约定而享有的，要求债务人为一定给付的权利。
合同债权有以下的特点：
①合同债权是请求权。
②合同债权是给付受领权。
③合同债权是相对权。
（2）合同债务
合同债务又称为合同义务，是指债务人根据合同规定和合同约定向债权人履行给付有关的其他行为的义务。
5、合同法律关系三要素之间的关系
主体是客体的占有者、支配者和行为的实施者，客体是主体合同债权的合同债务指向的目标，内容是主体和客体之间的连接纽带，三者缺一不可，共同构成合同法律关系。
四、合同的主体条款
《合同法》遵循合同自由原则，仅列出合同的主要条款，具体合同的内容由当事人约定。
主要条款一般包括以下内容：
1、当事人指自然人、法人和其他组织。
2、标的
3、价款和报酬
4、履行的期限、地点和方式
5、违约责任
指当事人不履行合同义务或履行义务不符合约定时应承担的民事责任。
6、解决争议的方法
指当事人解决合同纠纷的手段、地点。
五、要约与承诺
1、要约
（1）要约的概念
要约是希望和他人订立合同的意思表示。
即一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。
（2）构成要约必须具备的条件
①必要是持定人所为的意思表示；
②必须向相对人发出；
③要约内容应具体确定；
④要约必要具有缔约目的。
（3）法律效力
指要约的生效及对要约人、受约人的约束力，它包括以下作用：
①对要约人的拘束力：
②对受约人的拘束力。
③要约的生效时间。
④要约的邀请、撤回、撤销、失效
2.承诺
（1）承诺的概念
承诺指受约人同意接受要约的全部条件的意思表示。
承诺的法律效力在于要约一经受约人承诺并送达要约人，合同便宣告成立。
（2）承诺必须具备以下条件才能产生法律效力
①承诺必须是受约人发出。
②承诺应在确定的期限或合理的期限内达到要约人。
③承诺是对要约的同意，其同意内容必须与要约内容完全一致，不得限制、扩张或者变更要约内容，否则不构成承诺。
（3）承诺的方式、期限和生效
①方式：
即受约人通过何种方式承诺的意思送达给要约人。
②期限：
合同法规定：
承诺应在要约确定的期限到达要约人
③生效：
合同法规定承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。
（4）对要约内容实质变更或非实质变更的处理
受要约人对要约内容进行实质性变更（有关合同的标的、数量、质量、价款和酬金、履行期限地点和方式、违约责任和争议解决的方法的变更）。
此时不能构成承诺而应视为新的要约。
承诺对要约的非实质性更改，合同法规定：
“承诺对要约内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
六、合同担保的形式
担保是债权与债权人或者第三人根据法律规定或约定而实施的，以保证债权得以实现为目的的民事法律行为。
在担保法律关系中，债权人称为担保权人，第三人称为担保人《担保法》规定的担保形式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。
1、保证：
保证人和债权人约定，当债务人不履行时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
保证人：
为了能保障债权得到实现，保证人必须是具备相应民事行为能力的法人、自然人或其他组织。
下述单位不可以做保证人：
（1）国家机关；
（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；
（3）企业法人的分支机构
保证合同：
保证人与债权人应以书面形式订立保证合同，包括以下内容：
（1）被保证的主债权种类、数量；
（2）债权人履行债务的期限；
（3）保证的方式；
（4）保证担保的范围；
（5）保证的期限；
（6）双方认为需约定的其他事项。
保证的方式，分为一般保证和连带保证两种。
（1）一般保证：
债权人和保证人约定，在债务人不能履行债务时，由保证人成承担保证债任的保证方式。
（2）连带保证：
在保证合同中约定保证人和债务人对债权人承担连带清偿责任。
保证责任范围：
包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
保证期间：
因保证方式不同，保证期间也不同。
一般保证：
保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行届满之日起6个月。
连带保证：
保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证债任。
2、抵押
抵押是债务人或第三者向债权人以不转移对抵押财产占有的方式，将该财产作为抵押物，用以承担债务履行的担保。
3、质押
债务人或第三人将动产或财产权利移交债权人占有，作为债权的担保。
（1）动产质押；
（2）财产权利质押，可质押的权利凭证包括：
①汇款、支票、债券、存款单、仓单、提单；
②依据可转让的股份、股票；
③依法可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；
④依法可质押的其他权利。
4、留置
（1）留置：
债权人按合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿，主要应用于保管合同运输合同和加工承揽合同。
（2）担保范围：
包括主债权利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。
（3）期限：
①在合同约定债权人留置财产后，债权人应在不少于两个月的期限内履行债务。
②未在合同约定的，债权人留置财产后，应-确定两个月以上期限，通知债务人在该期限内现行债务。
5、定金
（1）定金：
当事人一方为了担保合同履行，在履行债务前按合同约定向对方支付一定数额的款项。
（2）法律特征：
定金是合同成立的证明；
定金具有双向担保性，给付定金一方不履行合同的无权请求返还定金，接受定金一方不履行合同的应双倍返还定金；
定金具有预付款性质，如合同正确履行，定金可充抵应付款的一部分。
但预付不是合同的担保形式，不具有定金之日起生效；定金数额最高不得超过主合同标的额的20%。
定金合同是主合同的从合同，可在主合同外另订，也可在主合同中单列条款约定。
第二节建设合同管理的概念及原则
一、建设工程合同概述
1、建设工程合同的概念
我国《合同法》规定，建设工程合同是承包商进行工程建设，发包人支付价款的合同。
进行工程建设的行为包括监理、勘察、设计、施工。
建设工程合同是一种诺成合同，合同订立生效后双方应当严格履行。
2、建设工程合同的特点
建设工程合同除了具备一般合同所具有的特性以外，还具有以下的特点：
（1）合同标的物的特殊性。
工程项目合同标的物是建设项目。
（2）合同执行周期长。
一般为几个月或一年以上。
（3）合同内容多。
由于建设工程项目经济法律关系的多元性，以及工程项目的单件性所决定的每个工程项目的特殊性和建设项目受到的多方面、多条件的约束限制和影响，都要相应地反映在项目合同中。
（4）合同涉及面广。
主要表现在合同的签订和实施过程中会涉及多方面的关系，如建设单位可能派出代表或雇请监理人员为之管理，承包方则涉及业主、分包商、设计单位、咨询单位、材料供应单位、构配件生产和设备加工厂家。
（5）合同风险大。
由于建设工程合同的上述特点及合同金额大、竞争激烈等因素，加剧了建设工程合同的风险性。
3、建设工程合同体系
工程建设是一个极为复杂的系统工程，一个工程建设的生命周期一般都会经历建设项目的前期研究、勘察和设计、施工以及项目的运行等阶段，因此建设工程项目会涉及到各种不同种类的合同，这些合同共同构成了建设工程的合同体系。
二、建设工程合同分类
工程项目合同有下列几种分类的方法：
1、按签约各方的关系分类
（1）工程总承包合同
指业主与承包商之间签订的合同，包括项目建设全过程，如勘察、设计、施工等。
（2）工程分包合同
它是总承包商将中标工程的部分内容分给分包商，为此总承包商与分包商之间签订的分包合同。
允许分包的内容应在总承包合同条款中有规定。
（3）劳务分包合同
通常称劳务分包合同为包工不包料合同，或叫清包合同，常出现在土木工程的劳务分包中。
分包商在合同实施过程中，不承担材料涨价风险。
（4）联合承包合同
指两个或两个以上的合作承包单位，以一个承包人的名义，为共同承担某一工程的全部建设任务而与发包方签订的承包合同。
2、按计价方式分类
（1）总价合同
总价合同分为固定总价合同、可调总价合同和固定工程量总价合同。
①固定总价合同。
固定总价合同又称总包干合同、一览子承包合同。
②可调总价合同。
可调总价合同是在固定总价合同基础上，增加合同履行过程中因市场价格浮动等因素对承包价格调整的条款。
常用的调价方法有：
③固定工程量总价合同。
（2）单价合同
单价合同既固定单价合同，也成为工程量清单合同。
单价合同的基础是明确列出项目的各种工作的名称和工程量，以及各种工作的单位报价。
工程量清单中分类列出了整个投标项目的各种工作的名称和估算的工程量，这是标量的重要组织部分，由设计单位编制。
固定单价合同并不是按合同所列出的分项工程金额支付给承包商，而是按照实际完成的实测工程量乘以该项工作所报的单价支付。
固定单价合同所包括的各项工作的单价并不是永远不可变的。
3）成本加酬金合同
这种成本合同计价方式主要适用于工作范围很难确定的工程和在设计完成前开始开工的工程。
这种计价方式有两种明显缺点：
一是发包方对工程总价难以实施有效控制；二是承包方对降低工程成本不感兴趣。
成本加酬金合同又分为成本加固定酬金合同、成本加浮动酬金合同和成本加固定百分比酬金合同。
（1）成本加固定酬金合同。
（2）成本加浮动酬金合同。
（3）成本加固定百分比酬金合同。
三、建设工程施工合同范本
1、合同范本的作用
鉴于施工合同的内容复杂，涉及面宽，为了避免施工合同的编制者遗漏某些方面的重要款，或条款约定责任不够公平合理，建设部和国家工商行政管理局于1999年印发了《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—1999—0201）（以下简称示范文本）。
2、示范文本的组成
示范文本由《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分组成，并附有三个附件。
（1）协议书。
（2）通用条款。
（3）专用条款。
（4）附件。
四、对双方有约束力的合同文件
1、合同文件的组成
在“示范文本”的协议书和通用条款中规定，对合同当事人双方有约束力的合同文件包括签订合同时已形成的文件和履行过程中构成对双方有约束力的文件两大部分。
订立合同时已形成的文件：
（1）施工合同协议书；
（2）中标通知书；
（3）投标书及其附件；
（4）施工合同专用条款；
（5）施工合同通用条款；
（6）标准、规范及有关技术文件；
（7）图纸；
（8）工程量清单；
（9）工程报价单或预算书。
合同履行过程中形成的文件：
合同履行过程中，双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件也构成对双方有约束力的合同文件，将其视为协议的组成部分。
2、对合同文件中矛盾或歧义的解释
合同文件中的优先解释次序
合同文件出现矛盾或歧义的处理程序
按照通用条款的规定，当合同文件内容含糊不清或不一致时，在不影响工程正常进行的情况下，由发包人和承包人协商解决，双方也可提请监理工程师做出解释。
双方协商不成或不同意监理工程师的解释时，按合同约定的解决争议的方式处理。
五、建设工程项目合同管理
合同管理是确保发包方和承包方的执行符合合同的要求。
1、依据
（1）合同
（2）工作结果
（3）变更请求
（4）承包方发票
2、建设工程项目合同管理的工具和技术
（1）合同变更的控制系统
合同变更的控制系统可以作为变更合同的程序，包括书面工作、跟踪系统、争端解决程序和变更的批准级别。
（2）执行报告
执行报告向管理方提供承包是否有效地完成合同目标的信息。
（3）支付系统
对承包方的支付通常由执行组织的应付款系统处理。
第三节国际通用的合同条件
一、国际通用的合同条件概述
1、国际通用的施工合同条件的种类
国际通用的施工合同条件主要有四种：
（1）国际咨询工程师联合会（FIDIC）制订的FIDIC合同系列，适用于单价合同且在项目实施过程中实行监理制的组织形式。
（2）英国土木工程师学会（ICE）制订的ICE合同条件主要用于道路、桥梁、水利等大型土木工程及构筑物，英国皇家建筑师学会等组成的联合会（JCT）合同条件主要用于房屋建筑，两者均适用于英国、英联邦国家以及历史上和英国关系密切的国家。
1999年前后，ICE吸收了ICE和JCT等施工合同条款的优点，制订了NEC施工合同条件。
（3）欧洲发展基金会（EDF）制订的EDF合同条件，适用于EDF贷款的工程项目。
（4）美国建筑师学会（AIA）制订的AIA合同系列，已经形成30多个文件，主要通行于美国和受美国影响较大的国家和地区，它虽然不是国际的文件，但在国际上也有着普遍性。
2、国际通用的施工合同条件的特点
（1）合同条件系列化，如JCT包括17种合同文本。
（2）合同文件一般每10年修改、更改一次。
（3）合同的基本结构及基本原则较为稳定、统一。
二、FIDIC合同条件
国际咨询工程师协会是国际上最有权威的咨询工程师组织，我国已于1996年正式加入，FIDIC组织。
1、土木工程师施工合同条件
《土木工程师施工合同条件》是FIDIC最先编写的合同文本，也是其他几个合同条款的基础。
2、电器与机械工程合同条件
《电器与机械工程合同条件》适用于大型土木工程的设备提供和施工安装，承包工作范围包括设备的制造、运送、安装和保修几个阶段。
3、设计—建造与交钥匙合同条件
FIDIC编制的《设计一建造与交钥匙合同条件》是适用于总承包的合同文本，承包工作内容包括设计、设备采购、施工、物资供应、安装、调试和保修。
4、土木工程施工分包合同条件
FIDIC编制的《土木工程施工分包合同条件》是与《土木工程施工合同条件》配套使用的分包合同文件。
三、ICE合同条件
英国土木工程师学会是设于英国的国际性组织，拥有包括从专业土木工程师到学生在内的会员8万名，其中1/5在英国以外的140多个国家和地区。
ICE是根据英国法律具有注册资格的教育、学术研究与资质评定的团体，创立于1818年，是世界公认的学术中心、资质评定组织及专业代表机构。
四、JCT合同条件
在英联邦国家普遍适用的建筑合同是JCT系列。
JCT是英国建筑业多个专业组织的联合会，它包括英国皇家建筑师学会、皇家注册测量师学会、地区市政协会以及咨询工程师会。
五、NEC合同条件
1、NEC合同条件的产生
随着社会和经济的快速发展，建筑业的活动也变得日趋复杂，英国现行的标准工程合同条件ICE和JCT已不能满足合同当事人多样化的需要，在工程管理上也不够完善，同时原有的标准合同文本在解决工程纠纷上存在着缺陷。
为此，英国的建筑业需要一种用于工程施工的一般性合同条件，以满足专业人士的不同需要。
2、NEC合同条件的内容及结构
（1）NEC系统合同包括
①工程施工合同是用于业主和总商之间的主合同，也用于总包管理的一览子工程合同。
②工程施工分包合同是用于总承包商和分商之间的合同。
③专业服务合同是用于业主与项目经理、监理人、设计人、法律等之间的合同。
④仲裁人合同是用于指定裁决者解决任何NEC合同项目下的争议的合同。
（2）工程施工合同包括
①核心条款。
②次要选项。
③成本组成表。
④附录，用来完善合同。
（3）NEC的计价方式包括
①含分项工程表的报价合同。
②含工程量清单的报价合同。
③含分项工程表的项目合同。
④含工程量清单的项目合同。
⑤成本补偿合同。
⑥管理合同。
第四节工程项目合同的履行和收尾
一、合同的签订和生效
1、签署合同
双方谈判取得一致意见，并确定了书面的合同文件后，即应由当事人双方签署合同。
2、合同的认证与生效
合同签订后是否立即生效，须区别两种情况：
一种是在法律上对所签订的合同无专门规定，仅凭当事人的意愿，合同签署后立即生效；另一种是有些国家规定合同签订后必须经有关主管部门的签证或经司法部门的公证后合同才具有法律效力，这是国家对合同的监督与保护。
合同有效性的标准：
（1）合同的内容合法。
（2）签约的法人代表人的意愿必须真实而且不超过法定的权限。
（3）符合国家的利益和社会公众利益。
（4）必要时合同应经过签证和公正。
二、工程项目合同担保和保险
1、合同的担保
在建设工程的合同文件中，一般都有明确的规定，承包商通过金融机构的担保向业主开具银行保函来保证自己履行合同义务和责任，保证合同的顺利执行。
根据建设工程合同，承包商对业主承担的义务主要有：
按合同要求完成工程建设，垫付施工所需要的一切流动周转费用。
业主的义务实按工程进展按时间向承包商付款。
银行保函是合同担保的具体形式：
（1）投保保函，在正式投标时，投标人要求每个投标人递交一份投标保函，作为投标文件不可缺少的部分，否则这份投标文件将失效。
（2）履约保函，投标人中标后，按合同规定的要求相业主开具履约保函，履行保函一般由开具投标保函的同一银行开出，作为向业主保证按合同施工并保质按期完成工程的法律作用的文件。
履约保函的保证期，一般包括施工期和维护保修期。
（3）预付款保函，一般合同规定在建设工程承包工程承包合同正式签字后，为了使承包商尽快把建设材料和施工机械运到现场促使早日开工业主应向承包商支付部分工程款，即预付款，其款额一般为合同总价的10%-15%。
2、合同保险
建设工程项目在实施过程中经常发生事故，有时造成相当大的损失，如设备事故，工伤，火灾，水灾，车祸，被盗等。
保险公司在接受承包商的社情后向承包商出具保险单据。
（1）工程项目财产保险
（2）承包商建筑物防火保险。
（3）责任保险
（4）对雇员的保险
（5）事故及生命保险
（6）车辆保险
关于对外承包工程的施工保险的险种，主要有建筑工程一切险，建筑工程第三者责任险，安装工程一切险，安装工程第三者险，工程材料设备运输险，施工机械设备险，工程保证期责任险，人身保险，利润损失保险等
三、工程项目合同的纠纷处理
1、合同的不履行
在某种情况下，合同当事人一方或双方不能不应搞履行合同成为合同的不履行。
（1）全部不履行，指当事人完全没有履行自己的义务。
（2）部分不履行，指履约合同过程中在某一方面出现不符合合同要求的情况。
（3）到期不履行，指当事人不能按时履行合同。
2、违约的处理方式
（1）违约罚款。
有两种，一种是具有惩罚性质的罚款它是对违约一方的制裁，另一种是作为预定损失赔偿的违约款。
（2）损害赔偿。
（3）取消合同。
即当一方不履行合同时，另一方有权根据规定的条件要求取消合同以及要求违约方赔偿损失。
3、违约责任的认定，合同的当事人应按合同规定完成自己应承担的任何一项义务
（1）承包商不能按期完工工程如果不是承包商无法控制的原因造成的则它应承担违约责任负责赔偿。
（2）若延误工期的原因属于业主一方则承包商不承担务工责任并有权向业主索取赔偿。
（3）若延误工区的原因属于特殊风险则承包商不承担责任并有权要求得到补偿，（4）若不属于上述原因，承包商不承担责任有权延长工期，但无权要求赔偿费用。
4、合同争端发生的原因
（1）合同双方的权利和地位不平等
（2）对文件的理解双方不同
（3）业主付款往往拖期
（4）施工条件变化多端
5、合同争端的解决途径
（1）国际工程中合同争端解决
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