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知识产权法导论

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知识产权法导论

重点：

1.知识产权的性质。

　　　2.知识产权的特征。

难点：

1.知识产权的特征。

　　　2.知识产权的理念确立的意义。

　　中国历经15年漫长艰辛的谈判，终于迈进了WTO的门槛，于2001年12月11日正式成为WTO的成员。

这在中国经济和世界经济的发展中都是具有重大意义的历史事件，标志着我国对外开放和现代化建设事业进入了一个里程碑意义的新阶段。

WTO是以法律规则为基础的国际经济组织，具有一整套系统的法律规则体系。

其中，1994年的《马拉喀什建立世界贸易组织的协定》为其基本规则，其附属的《关税与贸易总协定》（GATT）、《服务贸易总协定》（GATS）和《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定），构成了WTO的三大基本实体协定。

TRIPS协定作为WTO三大基本实体协定之一，又具有独特的作用和鲜明的特色。

TRIPS协定是一部“条件附加性”的协定，即在吸收和确认已有知识产权的国际公约保护标准的基础上，通过细化和提高标准，进一步规定了种类知识产权保护的实体规范。

它是一部最低标准，即规定了成员必须遵循的各类知识产权最低保护标准；既规定了各类知识产权保护的实体标准，又对成员保护知识产权的行政程序、民事程序和司法审查提出了明确要求和规范标准等等。

按照我国加入WTO议定书的承诺，我国将从加入之日起即全面实施TRIPS协定。

为此，我国先后修订了专利法（2000年８月25日修订）、商标法（2001年10月31日修订）和著作权法（2001年10月31日修订）等知识产权基本法制度，并制定了集成电路布图设计保护条例等行政法规，从而形成了与TRIPS协定要求相适应的知识产权法律体系，但是还存在不少的漏洞与不足，尤其是执法和司法还任重道远。

　　一、知识产权的概念

　　“知识产权”来源于英文Intellectual Property。

知识产权又称之为“智力成果权”，在台湾地区是指“智力财产权”，根据《民法通则》的规定，知识产权属于民事权利，是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。

关于知识产权的概念，目前主要有两种表达方法：

一种是概括式，即下定义的方法，是指公民、法人或其他社会组织对自己创造性智力活动的成果依法享有的专有权利。

另一种是列举式，即用列举知识产权保护对象的方法表达知识产权的概念，主要表现在以下两个重要国际公约：

　　1.1967年7月14日在斯德哥尔摩签订的《成立世界知识产权组织公约》第二条第八款规定，知识产权包括以下有关项目的权利：

　　（１）文学艺术和科学作品。

　　（２）表演艺术家的演出、录音制品和广播节目。

　　（３）在人类一切活动领域内的发明。

　　（４）科学表现。

　　（５）工业品外观设计。

　　（６）商标、服务标记、商号名称和标记。

　　（７）禁止不正当竞争。

　　以及在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自知识活动的权利。

　　2.《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS）中知识产权保护的范围：

　　（１）著作权及其相关权利（指邻接权）。

　　（２）商标权。

　　（３）地理标记权。

　　案例：

未经许可使用他人享有版权的商标标识图案，是否构成侵犯版权（澳大利亚，1986年）

　　“贝利公司”是爱尔兰一家制造露酒的公司。

该公司制造的“贝利爱尔兰精英”牌露酒，在许多国家畅销。

该公司为露酒设计了一个商标图案。

这个图案以橙色、绿色及棕色为主要底色，上有“贝利自产爱尔兰精英”露酒字样以及一幅农村风景画。

贝利公司与许多国家的销售厂家签订了代销合同，并在这些国家就上述商标文字与图形取得了注册专用权，然后许可代销使用其商标。

这些国家中包括澳大利亚与荷兰。

　　“太平洋果酒公司”是澳大利亚一家产销露酒的公司。

该公司并未与贝利公司签订代销合同，但它从贝利公司在荷兰的合法代销人那里“开辟”了货源，即从该荷兰代销人那里进口带有上述商标的贝利公司的露酒，自行在澳大利亚经销。

　　贝利公司认为太平洋果酒公司的经销行为侵犯了贝利公司的商标权与版权。

认为侵犯商标权的理由是：

贝利露酒的注册商标在澳大利亚的有权使用人只是贝利公司及其合同约定的代销人；虽然太平洋公司从荷兰进口酒时，酒瓶上即带有贝利露酒在荷兰合法使用的商标，但商标随商品从合法代理人那里转向无权使用人手中后，再度销售该露酒不应使用原商标。

认为侵犯版权的理由是：

贝利公司设计的商标图案本身是件艺术作品，贝利公司对该作品享有版权。

按照澳大利亚《版权法》第三十七条，进口或分销他人享有版权的艺术作品而未经版权人许可，即构成侵权（侵犯版权中的“发行权”）。

但太平洋公司认为该公司并未侵犯贝利公司的注册商标权，原因是该公司销售的是真正的贝利公司露酒，并未在太平洋公司自己的或其他公司的酒上使用贝利公司的商标。

而且，太平洋公司也没有自己印制该商标；商标是连同商品一道从荷兰转来的，该商标在荷兰代销人那里的使用既然是合法的，在澳大利亚的“再销售”中使用也是合法的。

太平洋公司还认为该公司也没有侵犯贝利公司的版权，因为贝利公司的商标图案是使用在盛酒的瓶子这种工业品上的，应属澳大利亚《版权法》中工业品外观设计，而不属于一般艺术品。

按照澳大利亚《版权法》第七十七条的规定，工业品外观设计只要使用在工业品上，并且该工业品的销售超过了50件，该设计的版权即自动消失。

贝利公司的露酒投入市场并带有该图案的已远远超过50件，故该图案不再享有版权。

　　1985年，贝利公司向太平洋公司所在地的澳大利亚新南威尔士最高法院起诉，告后者侵犯其注册商标权与版权，要求法院下达禁令。

　　1986年3月，澳大利亚新威尔士最高法院做出判决：

①太平洋果酒公司的经销活动不构成侵犯贝利公司注册商标权。

②太平洋果酒公司的经销活动侵犯了贝利公司商标图案的版权，因此停止太平洋公司的这项活动。

　　法院在判决中写道：

由于商标是标明产品来源（即生产厂家的标记，而不是对某一产品永远进行控制的标记，故转销人或分销人使用原商品上所带商标的行为，均不应构成侵犯商标权。

由于贝利公司是商标图案的创作者，该图案又并非抄袭品或复制品，故应视为是具有独创性的艺术品。

该艺术品本身是作为印刷品贴在瓶上，而不是本身作为酒瓶的设计图形而创作及使用，故不适用《版权法》第77条对工业品外观设计的特殊规定。

　　太平洋公司对判决之②提出异议，它认为：

即使该商标图案可以作为艺术品受版权法保护，该图案已经经过版权人的许可而在世界各地作为商标复制和分销了，因此应适用“版权穷竭”原则而免除太平洋公司的侵权责任。

对此，法院引用了1980年澳大利亚高等法院的一则判例。

在该判例中，一个美国经销的杂志返销澳大利亚，被判为侵犯了澳大利亚版权人的发行权。

理由是“版权穷竭”原则在版权国际保护中也具有“地域性”。

经澳大利亚版权人许可在美国销售的杂志，其进一步分销的发行权只在美国穷竭，而不会在澳大利亚穷竭。

同样道理，经贝利公司许可在荷兰销售的露酒上所带的商标图案，其（版权中的）发行权只在荷兰的再度分销中穷竭，不会在澳大利亚穷竭。

在澳大利亚，贝利公司仍享有该图案的一切版权。

　　本案展现了知识产权的“地域性”、“专有性”及“权利穷竭”原则的适用。

在国际贸易活动中如何适用知识产权的法律规则来保护合法权益或防止被欺诈和避免侵犯他人合法权益而发生纠纷，具有重要意义。

因此，我们正确认识知识产权至关重要，尤其是我国已成为世贸组织成员国，显得更为迫切。

纵观人类文明的起源和发展，“创造”无疑是第一根源的最为重要的动力。

美国学者沃德金曾在其《法律帝国》一书中描述：

蚂蚁王国从其存在至今，虽经过漫长岁月，但其构建的蚂蚁帝国却丝毫未曾动摇过，在这个蚂蚁的王国里，有严谨的分工并有序地运行，从未出过差错，没有争斗、没有叛逃者，一片和平、团结的景象。

于是有人向往蚂蚁帝国的古老规则，研究其为何具有永恒的生命力，并且假想人类若亦仿效这一古老规则，将会是太平昌盛、千秋万业。

果真如此乎？

试想人类倘若拘于条条框框，满足于现状，没有追求、欲望，那么也不可能创造今天人类的辉煌成就。

正是人类有“创造”本能的欲望，才创造了人类，使人类最终摆脱动物界。

人类的文明史，就是浸润着无穷创造精神的历史。

层出不穷的科学技术与文学艺术的智慧结晶，自始至终既是抢劫人类社会发展进步的两翼，又是引导人类不断追求与探索的希望之光。

对科学技术与文学艺术的利用，乃是一切财富的源泉。

从历史逻辑上看，这种利用，自有商品交换以来就是有偿的，只不过它的价值长期深藏在物质产品的背后，未被人识。

当科学技术对物质生产的制约作用被普遍认识时，创造性的智力成果就像脱壳的“金蝉”，摆脱了赖以支撑其存在的物质载体，“羽化”为独立的财产形态。

对利益的追求与保护需要，使知识产权制度应运而生。

知识产权制度本身就是人类的一项伟大发明，它以荣誉、社会地位和财富为杠杆，发掘每个人生命中最为高贵的创造本能，为生生不息的创造之火添加利益的柴薪，激励人们创造和奉献出更多更好的精神产品，以提高和丰富人们的物质与精神生活。

　　在现代社会生活，知识产权与创造几乎是同名词，尤其是在高度发达的美国，只要是有人的脑力智慧结晶，都可寻求知识产权救济，挖掘财富。

基于今天国际的竞争，高科技的竞争，我国政府也明确提出了发展我国专利战略的口号，其实质是如何调动人的积极性、创造力。

我国建国以来，长期实施计划经济体制，结果是“一穷二白”，实践证明必须发展生产力，关键就是调动人的积极性，与绝对平均主义告别。

学者们指出，与其我们讨论如何均等分割既有的“小蛋糕”，不如先致力于如何将眼前的“小蛋糕”制作成“大蛋糕”，然后再来讨论如何分配。

那么如何制作“大蛋糕”？

首要的条件是调动人的积极性，也就是要确认个体的合法权益，保护个体的正当利益。

法律就是调整社会关系（利益）的均衡器，一方面鼓励个人创新，另一方面又要适当约制、协调。

在今天竞争激烈的大环境中，各国都有了鼓励创造的法律规则，尤其是形成了知识产权国际保护的法律系统。

因此，现代社会人类的创造得到前所未有的认可及发展。

　　三、知识产权的性质

　　知识产权是一种无形财产权，是一种特殊的民事权利，与民法同属“私权”的范畴。

知识产权天然与市场经济密切联系，没有市场经济就没有知识产权（即无创造就无知识产权）。

在计划经济体制下，生产决定消费，人的创造灵性也泯灭了，在市场经济体制下，市场决定生产，人的创造性得到发展（市场经济确认了自由平等、独立的主体）。

知识产权将人的智力成果权变为私权。

知识产权作为民事权利的属性是客观的，它不以人的主观意志而改变。

人们之所以要把知识产权归于民事权利，是由于它所反映和调整的社会关系是平等主体的公民、法人之间的财产关系，因而具备了民事权利的最本质的特征。

知识产权的发生、行使和保护，适用于所有民法的基本原则和全部的民事规范和制度，脱离民法的基本原则，知识产权制度就会面目全非，无法生存。

总之，民法的精神和制度，决定着知识产权的面貌。

基于知识产权的特殊性，不同于民事权利的一般属性，因此，有人将知识产权归为不同于民事权利的另类权利。

我们认为正如物权、债权也各有其特殊性，这正是它们各自构成不同的民事权利的原因，而非游离于民事权利。

知识产权、物权、债权的一般属性，决定了它们的民事权利属性。

　　四、知识产权的特征

（一）无形性

　　知识产权的第一个，也是最重要的特点，就是“无形”。

把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开。

　　由于无形，知识产权的权利人，往往只是在其主张权利的诉讼中才显示出自己是权利人。

这将使得这种标的权利人之外的使用人，因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。

同时，也使得知识产权权利人有可能“货许三家”或“一女两嫁”。

　　“无形”这一特点，给知识产权保护、知识产权侵权认定及知识产权贸易，带来了在相同情况下比有形财产复杂得多的问题。

　　从“无形”这一首要特点出发或与它相关，产生出知识产权的其他几个特点。

（二）专有性

　　笼统讲专有性特点，有形财产权也具备，强调知识产权的专有性，有两个必要之处。

　　第一，侵害有形物的专有财产权，一般须采取入他人室、搜他人身等明显的违法行动；而侵害知识产权，则往往不体现为这类活动。

　　第二，正如上文举例时所讲的，有形财产权的专有，极少可能采用“分身法”处置有关标的。

这至少反映出知识产权在专有性上更复杂。

此外，知识产权，尤其是其中的工业产权的专有性，还反映出完全不同于有形财产权的“排他性”。

　　专有性又是把知识产权与公有领域中的人类智力成果相区分的一个重要特点。

知识产权固然是人类智力成果中的专有权，但并非一切人类智力成果均是专有的。

知识产权有时会“暂时”丧失专有性，进入公有领域。

“进入公有领域”，实质上正是专有权的灭失。

知识产权在哪些情况下会“暂时进入公有领域”？

　　知识产权进入公有领域不可逆转，即不可再回到专有领域，这是在一般情况下通行的一条原则。

但任何原则都不是绝对的，都可能在特殊情况下出现一些例外，进入公有领域不可逆转原则也是一样。

　　（三）地域性

　　知识产权的保护制度，无论在中、外，均起源于封建社会。

它们的雏形均是封建社会的地方官、封建国家通过特别榜文、敕令的形式授予的一种特权。

一定的敕令，当时只可能在发出敕令的官员、君主或国家权力所及地域内，才产生出特权；越出有关地域，该特权也就不复有效了。

封建社会被资本主义社会及接下来的社会主义社会代替后，知识产权的性质发生了根本变化（它们不再是君主给的“特权”，而依法产生的民事权利，或称“法权”），但“地域性”特点仍旧保留了下来。

就是说，迄今为止，除知识产权一体化进程极快的地区（如西欧经济共同体、法语非洲国家）外，专利权、商标权、版权这些传统的知识产权，均只能依一定国家的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效。

　　（四）时间性

　　从历史唯物主义的观点看问题，应当认为知识产权仅仅是随着实用技术及商品经济的发展，才“历史地”产生出的一种无形财产权、一种特殊的民事权利。

　　“时间性”还有另一方面的含义，就是人们一般讲起的“法定时间性”，即指其价值的有效期。

　　（五）可复制性

　　知识产权之所以能成为某种财产权，是因为这些权利被利用后，能够体现在一定产品、作品或其他物品的复制活动上。

也就是说，这种权利的客体可由一定的有形物加以固定，去复制。

作者的思想如果不体现在可复制的手稿上、录音上，就不成为一种财产权了。

别人不可能因直接利用了他的“思想”而发生侵权。

对专利权人也是一样，他的专利必须能体现在可复制的产品上，或是制造某种产品的新方法，或是新产品本身。

没有这些有形物，专利权人也无从判断何为“侵权”。

可复制性把知识产权与一般的科学、理论相区别。

科学理论的创始人不能像专有知识产权那样，对自己的理论“专有”；不能要求其他人经其同意后方借助他的理论去思考和处理问题。

　　最后，应当指出：

上文所说“知识产权的特点”，是把五方面的因素综合起来归纳的。

如果采用“瞎子摸象”的方式，仅仅抓住某一方面去看，均可以说上述某一点，其他产权中也能反映出，从而不仅是知识产权特有的。

那就可能离开辩证法而形而上学了。

而且，经常把握住专利权、商标权、版权等“无形”、“专有”、“地域限制”、“法定时间限制”、受保护客体“可复制”这些特点，有助于避免人们经常发生的把进入公有领域与未进入公有领域相混淆、把权利标的与载体相混淆、把他国法与本国法的效力相混淆、把权随物在与权不随物在的情况相混淆、把不应保护的“劳动”、“思想”等等与应予保护的劳动成果或思想之表达相混淆。

　　国内学者针对上述知识产权的五个特点，逐个分析提出了不同的见解。

首先针对知识产权的“无形性”，认为如果知识产权是无形的，那么其他民事权利诸如债权、人身权、是否有形？

我们认为权利是现代社会公正分配利益的结果，体现了新型民主的社会关系。

任何权利都是无形的。

人们之所以认为知识产权具有无形性，归咎于人的思维的致使错误逻辑：

所有男人都是男人。

并没有回答何为男人。

同样，无形性并非是知识产权的“专利”，任何权利都是无形的。

因此，无形性不是知识产权的“特征”。

批驳者又进一步评析，若权利无形何以被人感知，人类不能生产物质，仅能是改变物质关系（即改变物质形式）。

创造就是设计形式，形式借助于质、料可以传达，那么知识产权仅是保护形（创造），个人无法控制；物权个人则可控制。

正是人类基于掌握知识（一套符号系统）与自然界交流信息进而感知世界。

因此，知识产权是有形无体财产权。

　　第二，知识产权“专有性”也不是知识产权的特征。

物权亦是“专有”，是典型的专有，绝对的排他性。

　　第三，知识产权的“地域性”也不是其特征。

因为任何一门法律科学都有地域性，“无地域无法律”。

如国际法仅在缔约国之间适用，第三国无遵守条约的义务。

又如，物权亦受“地域性”的拘束。

　　第四，知识产权的“可复制性”也不是特征。

学者们质疑，权利、成果或形式可复制否？

如某教授说：

“张三有妻貌美，李四欲复制一个。

”显然李四有权却无法复制。

创造成果（标记）可复制，但非创造物亦可复制，所有的形式结构都可以复制。

因此，可复制性不是知识产权的“专有”特征。

　　最后，知识产权的“时间性”学者们看法比较一致。

但传统认为知识产权保护的时间性是个体利益与社会公共利益均衡的结果。

其实不然，知识产权的“时间性”，是基于创造成果的“使用价值的寿命”而决定的，而不是取决于公共利益的考虑。

正如“合理使用”，也并非是为了公共利益，而是权利无法介入。

如家庭复制录音（像）带等行为。

美国微软帝国开放源程序并不是基于公共利益的考虑，而是基于自身利益考虑。

　　上述两种截然不同对立的观念，各有其理。

我们学习知识产权既要认识传统的观点，又要理解其对立的观点，有助于我们全面正确理解知识产权的实质，更深刻确定知识产权的理念。

　　问题：

　　1.知识产权的概念。

　　2.如何正确理解知识产权的性质？

　　3.如何全面理解知识产权的特征？

　　4.如何理解确立知识产权的理念的意义？