施工合同十大注意问题.docx

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施工合同十大注意问题

由于建筑工程施工合同的标的为工程建设，其根本特点就是标的较大，标的大的直接后果就是风险大。

故作为建筑工程施工企业，在签订建筑工程施工合同和具体施工中，应注意关系到切身利益的一些问题，以保障合同的顺利履行和自己权利的实现，在履行合同过程中，应严格、准确地按照合同约定进行施工。

笔者根据建筑工程合同的特点，结合自己执业的经验，提出在订立和履行建筑工程施工合同中应注意的十大问题，与各位同行交流。

　一、签订建筑工程施工合同的主体要合法

1、发包方主体瑕疵的情形

对发包人而言，具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等，但并非具备了进行一般民事行为的资格和能力，就可以签订建筑工程施工合同。

根据《房地产开发企业资质管理规定》，房地产开发企业资质可以分为四级，承接业主的范围各有不同。

如果发包方不具备法律、法规对其的资质要求或不具备发包条件，发包方所签订的合同无效：

（1）发包人没有相应的资质或超越资质签订的建筑工程合同无效，对于房地产开发项目而言，开发商作为发包方要有相应的资质，对于非房地产项目的建筑工程合同，则没有这方面的要求，比如说有些市政工程;

（2）工程没有立项或未取得建设用地规划许可证的;

（3）发包人不属于招标人;

（4）发包人未取得建设工程规划许可证;

（5）建设单位内部机构对外发包工程的合同未经建设单位的事后认可或追认，亦不能构成表见代理的，合同无效。

另外，对于临时机构对外发包工程合同的效力，应审查临时机构是否是行政机关正式发文成立，有一定的职责，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效，否则合同无效。

　　笔者在这里特别提醒的是，在发包方作为项目公司的情况下，承包方要特别注意，因为项目公司是临时组建的，其原来的建筑规划许可证等有关审批文件可能不再其名下，可能会导致合同不能正常实施及最后顺利竣工验收。

另外，项目公司的组建具有临时性也决定了其履约能力较差，有随时注销的可能性，这样对于后期付款，特别是项目预售情况不佳的情况睛，影响较大。

2、承包方资质问题导致合同无效的情况

对于作为承包方的施工单位，立法对其资质要求较之发包人更为严格。

《建筑法》第13条规定按建筑企业的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的工程业绩划分为不同的的资质等级，在取得相应资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。

如果承包方不具备法律、法规对其的资质要求或违反了法律、法规的强制性规定，发包方所签订的合同无效：

（1）无资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效，原因就是国家实际严格的资质管理;

（2）超越资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效。

根据《建筑法》第26条：

“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可证的业务范围承揽工程”;

（3）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效;

（4）冒用、盗用他人资质的情况，实际上是没有资质，所以合同无效。

但是，对于个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。

　3、非法转包、违法分包、挂靠问题

　　所谓非法转包，是指建筑商（总包人或承包人）违反法律、法规规定，将其承包的全部工程转让给他人施工或分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的行为。

在这类合同中，受让的第三人往往没有资质或者资质不够等级，从合同主体的角度讲，这种合同也是无效的。

　　违法分包是指建设工程承包人违反合同的约定和未经建设单位认可，或者将工程分包给没有资质的分包人，或者将工程分包后不参加现场管理的行为。

如果在分包中是将工程分包给没有资质的分包人，实际上是违反了国家有关资质的规定，这种情况下，即使是建设单位同意，也符合合同的约定，这一类分包合同也是无效的。

　　与转包、分包行为类似的行为便是挂靠，所谓挂靠行为，是指建筑施工企业（即挂靠企业）或个人以其他建筑施工企业（即被挂靠企业）的名义承包工程的违法行为。

挂靠现象的出现的直接原因就是因为我国对建设工程承包单位实行严格的资质管理行为。

由于挂靠行为是为《建筑法》有相关行政法规严格禁止的行为，因此挂靠的形式总是以分包或者合作的形式出现。

　　值得注意的是，根据2004年10月，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，即便由于建筑工程主体资质有不合法，但如果建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应当支持。

　　二、建筑工程施工合同模式的选择问题

　　建设工程施工合同主要类型模式有：

　1、勘察、设计或施工总承包合同

　　勘察、设计和施工总承包合同是指发包人将全部勘察、设计和施工的任务分别发包给一个勘察、设计单位和一个施工单位作为总承包人，经发包人同意，总承包人可以将勘察、设计或施工任务的一部分分包给其他符合资质的分包人。

实际上这类合同是将勘察、设计和施工分别由不同的主体向业主负责。

勘察、设计或施工总承包人与其各自的分包人就工作成果对发包人承担连带责任。

　2、单位工程施工承包合同

　　单位工程施工承包合同又称为平行发包合同，是指在大型、复杂的工程中，发包人可以将专业很强的单位工程发包给不同的承包人，与承包人分别签订土木工程施工合同、电气与机构工程承包合同等，这些承包人之间为平行关系。

单位工程施工承包合同常见与大型工业建筑安装工程。

现在在房地产开发中，这一类合同有增多的趋势。

　　3、特许经营协议

　　是指政府或政府授权的机构授予承包人在一定的期限内，以自筹资金建设项目并自费经营和维护，向（地方）政府出售项目产品或服务，收取价款或酬金，期满后将项目全部无偿移交政府的工程承包模式，形式有BOT、BT等多种具体形式，操作形式比较复杂。

这类合同在大型基础建设中使用较多，比如说高速公路、电厂、隧道等。

　　一般情况下，合同模式的选择并不是取决与建筑商，作为建筑商，要注意的是几种模式下自己在合同项下权利义务的不同。

比如在平行发包模式下，业主虽然与各承包商都分别签订合同，但其往往是将“总承包商”也作为合同的主体，实际上这时的总包与分包的关系是相对松散的，作为总包商，要注意自己是否就分包的工程质量向业主负连带责任，是否有向分包付款的义务等等。

　三、重视建设施工招标投标工作，减少纠纷

　　建设工程实行招标投标，是按市场经济规律，来组织建设工程的经营管理制度，它是通过报价竞争，项目发包单位选择承包单位，签订合同，签订合同，按照双方约定的工期、质量和中标价格，定期交付产品的一种交易方式。

现实中在建设工程施工招标投标工作中，往往出现一些纠纷，主要表现在定标结果无效，中标后拒签合同、缔约过失纠纷、技术规范不明确等等。

造成建设施工招标投标出现纠纷的原因有多个，主要有利益驱动、地方保护、法律不完备等等。

但作为施工企业，应该从自身出发，自我作起，减少建设施工招标投标工作中的纠纷。

　　招标投标当事人全面了解掌握招标投标法律、法规及相关文件，避免出现个人完全可以避免的错误纠纷。

实务中，这方面的纠纷不在少数。

有条件的应让律师介入招标投标业主中，并切实让律师真正介入并承担起相应的法律责任，不能走过场，这样将能避免许多纠纷的发生。

建筑施工企业在审查招标文件时，要从项目的复杂程度、项目设计的具体深度、建设工程项目采用的先进技术施工的程度、自身的技术人员条件、对进度要求的紧迫程度等几方面来分析，最后报出与自身能力相符的“合理低价”。

但是，由于企业间的激烈竞争，许多企业怕失去对工程的承包资格或盲目地追求高的合同额，不重视对工程利润的考察，盲目报价，接受一些苛刻的条件，签订不利的、明显导致亏损的合同，这种作法是不可取的。

　四、工程变更中注意的问题

　　工程变更是指合同文件的任何部分的变更，其中涉及最多的是施工条件变更和设计变更。

根据建筑工程施工合同示范文本的约定，其对工程设计变更的具体程序作为明确的约定，业主与施工方在将这一格式条款作为合同内容的基础上，应当根据项目工程的具体情况，结合项目工程变更的的一些具体问题，增加一些条款。

在工程变更的常常遇到的一些问题有：

1、变更程序的完整性问题。

工程变更程序主要包括：

提出工程变更、审查工程变更、编制工程变更文件和下达变更指令。

经双方协商同意的工程变更，应有书面材料，并由双方正式委托的代表签字，涉及设计变更的，还要有设计部门的代表签字，涉及规划部门审批的，应报规划部门审批。

2、变更的合理性、合法性问题。

由于施工方在建筑工程施工合同履行中，处于“弱者”的地位，对于业主的违规设计，也采取惟命是从的态度，笔者认为，这种作法是不可取的，一是可能给工程质量带来隐患;二是如一旦工程返工，也会给施工方带来一系列的负面影响。

笔者曾遇到这样一个施工案例：

一个项目在施工过程中，设计单位把原来的普通住宅改为酒店式公寓，把原来的一梯4户改为一梯8户，这实际上是违反了我国《住宅设计规范》的，完全有不能通过竣工验收的危险。

但甲方拒绝改正。

在施工中，如施工方遇到类似问题，应及时向业主和监理反映，协调解决。

3、变更后引起工程量变更价款的确定。

根据建筑工程施工合同示范文本的约定，其对工程变更价款的处理已经约定相当清楚，但有个问题要注意：

是在总价包干“包死价”的情况下，工程变更带来的价款增减如何处理?

对一这问题科学处理方式是在单价、量闭口的情况下，设置一定的可调条件，可调条件成就时，量与价款进行调整。

比如说工程量增加或减少达到一定量时，如根据国际通用的作法，工程量增加或减少10%时，量予以调整。

　五、建筑工程施工合同付款条件及执行

从建设部建筑工程施工合同示范文本看，在通用条款中有关建筑工程施工合同付款条件的约定是十分清楚的，其明确约定了预付款、进度款及竣工结算款。

但在实际操作中容易出现的问题有：

1、工程最终造价的确定问题。

工程欠款一个突出问题，是建设工程竣工结算难，确定工程最终造价更难。

“付款没有依据”已成为建设单位拖欠工程款的众口一词的理由。

所谓没有依据，是指工程造价决算未能审定。

一项工程从竣工交付使用起，一年、二年甚至更长时间未能结清工程款的比比皆是，一个最为主要的原因就是不能及时确定工程最终造价。

如果委托审价部门进行审价，往往又是遥遥无期。

在目前立法对有关审价期限、内容、依据没有明确规定的情况下，作为建筑工程施工企业，在制订合同文本时，对工程竣工结算、工程未支付等重要条款时，尽可能制订完备，用语明确具体，文字严密准确，最终达到维护当事人合法权益，避免最终价款难以确定。

2、工程竣工验收与结算款的支付问题。

在建筑工程施工合同工程款支付中，往往是在工程完全竣工结束后，总包拿到工程尾款，但问题是有些工程时间跨度很长，最后的竣工验收往往由于一些小工程而不能如期进行，在平行发包的情况下，往往会由于个别承包人不能顺利完工而不能竣工验收，也会存在业主以各种形式故意拖延工期，而最后的竣工验收不能正常如期进行，这样承包商最后的尾款拖起来就遥遥无期。

笔者就办过这样一个案子，在苏州某开发商在房子预售不佳的情况下，开发商将自己作的一部分工程迟迟不完工，工程无法进行竣工验收。

而作为总包，两年过去也不能拿到最后几百万元的尾款，总包翻翻合同，清清楚楚，全部工程竣工验收后，支付尾款。

避免这一问题根本作法是将工程尾款的支付与中间验收与单体工程验收挂钩，而不能与全部工程竣工验收挂钩。

3、“三边”项目工程量的确认及工程款的支付。

针对建设工程“三边”状况以及合同造价失控的现状，作为承包商的对策是在设定承发包合同时增加工程造价过程控制的内容，按工程形象进度分阶段进行预算并确定相应的操作程序，使承发包合同签约时不确定的工程造价，在合同履行过程中按约定的程序得以确定，从而避免可能出现的造价纠纷。

在造价过程控制中可以增加一些特别约定，比如说约定发包方按工程形象进度分阶段提供施工图的期限和发包方组织分阶段图纸会审的期限，约定承包方收到分阶段施工图后提供相应工程预