司法卷四考试试题九十八.docx

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司法卷四考试试题九十八

司法（卷四）考试试题（九十八）

、一（共案例分析问答题小题,25共分）50.0

第1题

 案情：

甲以一批设备作为抵押向乙借款80万元，借款期限为1年。

双方认为登记手续费太贵，所以没有进行登记。

为了消除乙的疑虑，甲又让丙和丁为该借款提供保证，没有约定保证份额。

甲后来又以同一批设备作为抵押向华夏银行贷款120万元，期限也为1年，并且进行了登记。

  问题：

如果甲通知乙和华夏银行，将此设备出售给戊，乙表示同意，华夏银行不同意，则甲是否可以将设备出售给戊?

为什么?

【正确答案】：

可以。

因为甲虽然将设备抵押出去了，但是仍然是其所有权人，即使抵押权人不同意，也可以将设备转让。

第2题

如果甲未告知乙和华夏银行就将设备出售给戊，则乙是否能行使抵押权?

华夏银行是否能行使抵押权?

为什么?

【正确答案】：

乙不能行使抵押权。

华夏银行可以行使抵押权。

因为乙的抵押权没有进行登记，不能对抗受让人戊，而华夏银行的抵押权经过登记可以对抗戊。

第3题

借款期限届满后，甲无力偿还借款，乙和华夏银行都要行使抵押权，则应如何处理?

为什么?

【正确答案】：

华夏银行的抵押权优先于乙，因为华夏银行的抵押权进行了登记，优先于未登记的乙的抵押权。

第4题

丙和丁承担的是何种保证责任?

是否享有先诉抗辩权?

当甲到期不还款，乙享有什么权利?

如果丙和丁向乙偿还了欠款，则对甲享有什么权利?

【正确答案】：

丙和丁承担的是连带共同保证责任。

不享有先诉抗辩权。

当甲到期不还款时，乙可以要求甲偿还欠款，也可以要求丙或者丁偿还全部欠款。

如果丙和丁向乙偿还了欠款，则可以向甲行使追偿权，要求其还款80万元。

第5题

如果丙和丁约定各自承担40万元的债务保证，则该约定是否可以对抗乙?

【正确答案】：

该约定不能对抗乙。

第6题

甲某因盗窃曾被判处有期徒刑5年（1999年8月1日），刑罚执行3年后（2002年8月1日）被假释。

假释后，甲某长期未能找到一个令自己满意的工作，而自己从事的工作太辛苦，挣钱又太少，为过上有钱的日子，于是自2003年10月至2005年3月，甲某多次参与赌博，以此作为自己的第一职业。

仅2年间，其就获利达3万多元（均用于个人挥霍），由于甲某的赌友乙某欠其赌债2万余元，日久不还，2005年5月的一天，甲某等候在一小学校门口，将刚放学的乙某之子（8周岁）骗至车上强行带走，送到邻县一亲戚丙某家，然后请文笔较好的丁某代其写给乙某一封措词严厉的信，威胁说：

乙某必须在3天内送还5万元（2万元赌债并且另加3万元的利息），否则，将其儿子卖掉抵债。

乙某向公安机关告发，小孩被解救。

另外，在案发后被逮捕羁押期间，甲某如实主动地揭发了邻居戊某的盗窃犯罪活动（另案处理），经查证属实。

问题：

甲某的赌博行为是否构成犯罪？

如何处理？

【正确答案】：

甲某赌博行为构成赌博罪，应撤销假释，将前罪的剩余刑罚与赌博罪进行并罚。

此外，假释后所经过的考验期不得计算在新判决确定的刑期内，即已经经过了的考验期不能折抵刑期。

《刑法》第303条规定：

以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

本案中，甲的行为明显构成赌博罪。

  甲在刑罚执行期间被假释，根据《刑法》第83条的规定，其假释的考验期应至2004年7月31日止。

甲在此考验期内犯赌博罪，属于《刑法》第86条第1款规定的“在假释考验期内犯新罪”的情形，应当撤销假释，按照“先减后并”的原则进行并罚。

此外，必须注意：

假释后所经过的考验期不得计算在新判决的刑期内，即已经经过了的考验期不存在折抵刑期的问题。

第7题

甲某绑架乙某小孩的行为如何定性？

为什么？

【正确答案】：

成立非法拘禁罪和绑架罪。

甲某索要2万元的赌债的行为，成立非法拘禁罪；其还勒索了超出赌债部分的3万元，属于勒索财物的行为，根据《刑法》第239条的规定，成立绑架罪。

两罪应数罪并罚。

为索取债务（包括非法债务）而非法拘禁、扣押他人的，一般认定为非法拘禁罪；但如果索要的数额明显超出债务的数额的，应以非法拘禁罪和绑架罪数罪并罚。

本案中甲某绑架乙某小孩，其索要2万元的赌债的行为，成立非法拘禁罪；其还勒索了超出赌债部分的3万元，成立绑架罪，应当实行数罪并罚。

第8题

本案中丁某行为是否构成犯罪，如何处理？

【正确答案】：

丁某构成绑架罪，属于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

丁某协助甲某实施了绑架行为，具有绑架罪的犯罪故意，成立绑架罪。

丁某写威胁信的行为属于绑架罪的帮助行为，应认定为绑架罪的从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

第9题

本案中甲的行为应该如何处理？

为什么？

【正确答案】：

对甲某应当以盗窃罪的2年剩余刑罚与赌博罪、非法拘禁罪、绑架罪实行数罪并罚。

甲某归案后在羁押期间，如实主动地揭发了邻居侯某的盗窃犯罪活动，并经查证属实，符合立功的条件，依法可以从轻或者减轻处罚。

甲某如实主动地揭发了邻居戊某的盗窃犯罪活动，且经查证属实，应当成立立功（一般立功），对其可以从轻或者减轻处罚。

此外，由于甲某系在假释考验期内犯新罪，对其应撤销假释，按照“先减后并”的原则实行并罚。

[考点]赌博罪、非法拘禁罪、绑架罪、立功制度、假释

第10题

案情：

兴海公司与某外贸公司签订买卖合同，由兴海公司以总价款600万元的价格向外贸公司提供大蒜800吨，并约定于2009年8月1日交货，迟交一天罚总价款的3%作为违约金，兴海公司向外贸公司交付20万元作为定金。

后因兴海公司未能按期交货，双方发生争议。

请问：

如果兴海公司未能交货是由于当地山洪暴发，导致道路不通，能否以此为由向外贸公司主张免责？

为什么？

【正确答案】：

可以免责。

因为山洪暴发属于不可抗力，根据《合同法》第117条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。

第11题

如果兴海公司未能交货是因为大蒜被其他公司以高价买走，兴海公司能否以此为理由主张免除违约责任？

为什么？

【正确答案】：

不能免责。

根据我国合同法的规定，只要当事人有违约事实，又无法定免责事由，即应承担违约责任。

第12题

如果兴海公司未能交货，外贸公司能否主张在不退还定金的同时，要求兴海公司再交36万元违约金？

为什么？

【正确答案】：

不能。

根据《合同法》的规定，违约金和定金不能并用，所以外贸公司只能从违约金与定金中选择其一适用。

第13题

如果兴海公司推迟交货5天，兴海公司能否以违约金过高为由主张适当减少违约金？

为什么？

【正确答案】：

可以。

因为约定的违约金过分高于造成的损失，兴海公司可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

第14题

如果当地大蒜由于暴雨而减产，若要完成供货任务，兴海公司必须付出上千万元的价款购买大蒜，能否以此为理由请求不再履行？

为什么？

【正确答案】：

可以。

根据《合同法》第110条的规定，在履行费用过高的情况下当事人可以请求不再履行合同债务。

第15题

如果外贸公司明知大蒜减产，兴海公司无法正常履行，但仍与一外商签订供货合同，并造成100万元的损失，该损失应由谁承担？

为什么？

【正确答案】：

外贸公司。

外贸公司应当采取措施防止损失扩大，但因其自身未采取适当措施，却继续使损失扩大的行为，其责任应由自己负担。

第16题

甲、乙签订了一份买卖合同，合同约定，合同项下的一切争议交由某地仲裁委员会仲裁

或向人民法院起诉。

后双方因合同履行产生争议，甲向乙所在地基层人民法院提起诉讼，要求乙尽快交付货款。

人民法院适用普通程序，组成合议庭审理此案，在审理此案的过程中，合议庭发现此案事实清楚，权利义务争议不大，于是转为简易程序审理，在法庭审理过程中，乙的亲属丙在旁听过程中大声喧哗，辱骂法官，审判长决定对丙处以两万元的罚款。

一审判决乙交付货款，乙不服，提出上诉。

上诉法院认为一审判决中实体结果是正确的，于是判决驳回上诉，维持原判。

问题：

甲、乙间签订的仲裁协议是否有效？

为什么？

【正确答案】：

甲、乙间签订的仲裁协议无效。

当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。

《仲裁法解释》第7条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。

但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。

由此可见，甲乙之间签订的仲裁协议是无效的。

第17题

请指出一审法院审理中存在的问题，并说明理由。

【正确答案】：

（1）一审法院将普通程序转化为简易程序审理是错误的。

人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。

（2）一审法院中审判长决定对丙处以两万元的罚款是错误的。

拘传、罚款、拘留必须经院长批准。

且对个人的罚款金额，为人民币一万元以下。

（1）最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第2条第2款规定，人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。

因此，一审法院适用普通程序审理此案后，不能以案情简单为由，径行转为简易程序审理。

（2）《民事诉讼法》第104条第1款规定，对个人的罚款金额，为人民币一万元以下。

且《民事诉讼法》第105条第1款规定，拘传、罚款、拘留必须经院长批准。

因此，一审法院中审判长决定对丙处以两万元的罚款是错误的。

第18题

二审法院的作法是否正确？

为什么？

【正确答案】：

二审法院的作法错误。

原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

《民事诉讼法》第153条第（四）项规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

一审违反当事人自愿原则，将普通程序转化为简易程序，属于违反法定程序，可能影响案件正确判决的情形，二审法院应当撤销原判决，发回原审人民法院重审。

而不能驳回上诉，维持原判。

第19题

丙如果对罚款决定不服，应当如何寻求救济？

【正确答案】：

丙如果对罚款决定不服，可以向上一级人民法院申请复议一次。

《民事诉讼法》第105条第3款规定，罚款、拘留应当用决定书。

对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。

因此，丙如果对罚款决定不服，可以向上一级人民法院申请复议一次。

第20题

案情：

深圳市汇丰信用社系自主经营、独立核算的股份制城市集体金融企业，其理事会是经营决策权力机构，实行理事会领导下的主任负责制，主任是信用社的法定代表人，由理事会聘任并报深圳银监局审查任职资格合格。

2005年11月15日，该信用社主任纪某因受贿罪被逮捕，由副主任和某负责日常工作。

和某在负责工作期间，擅自转股26.5万元，越权扩股8万元，私自发放股金证30万元，致使信用社管理陷入混乱。

理事长肖某于2006年4月15日要求深圳银监局批准免去和某的职务，未得到答复。

2006年10月29日深圳银监局书面通知该信用社，委派深圳银监局艾某主持汇丰信用合作社的日常工作，但未告知该信用社起诉权。

2008年5月29日，汇丰信用合作社理事会以深圳银监局派其工作人员负责信用社的日常工作，严重侵犯了其经营自主权为由，以汇丰信用合作社的名义向法院起诉，要求法院判令深圳银监局停止侵权行为。

法院审理后认为深圳银监局的违法行为事实清楚，证据充分，于是判决：

撤销深圳银监局2006年10月29日的书面通知；深圳银监局不服判决，遂提起上诉。

问题：

汇丰信用合作社是否可以提起行政诉讼？

【正确答案】：

可以提起行政诉讼。

根据《行政诉讼法》第11条第1款第（3）项关于受案范围的规定，个人或单位认为具体行政行为侵犯其经营自主权的，有权提起行政诉讼。

第21题

本案中，汇丰信用合作社理事会提起诉讼的做法是否合适？

【正确答案】：

汇丰信用社理事会以信用社名义起诉，其主体资格合法，应当准予