广东省律师承办海商海事案件业务操作指引.docx
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广东省律师承办海商海事案件业务操作指引
XX省律师承办海商海事案件业务操作指引
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2009-04-02作者:
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第一章总则
第二章接受委托
第三章律师代理海商海事诉讼案件
第一节诉前准备
第二节调查取证
第三节起诉和应诉
第四节一审庭审
第五节二审庭审
第六节律师参与和解、调解工作
第四章律师代理具体海商海事诉讼案件
第一节海上货物运输纠纷
第二节海上保险合同纠纷
第三节船舶碰撞案件
第四节海上人身伤亡案件
第五节船舶油污案件
第六节海事赔偿责任限制案件
第七节律师代理其他海商海事纠纷案件
第五章律师代理海商海事执行案件
第六章附则
第一章总则
第一条为了指导律师从事海商海事法律业务，规X律师办理海商海事案件的执业行为，根据中华人民XX国有关法律法规，遵循国家司法行政机关和中华全国律师协会制定的律师执业规则，制定本指引。
第二条律师承办海商海事案件，应当坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则，勤勉尽责，恪守律师职业道德和执业纪律，维护法律的正确实施。
第三条律师承办海商海事案件，应当依据当事人的委托，在委托的权限内依法履行代理职责，诚实守信、审慎及时、积极维护合法人的权益。
第四条律师承办海商海事案件，应当保守国家秘密和当事人的商业秘密、个人隐私。
第二章接受委托
第五条律师承办海事海商案件，由律师事务所统一接受委托，律师事务所应当与委托人签订书面委托合同，明确委托代理事项。
律师不得私自接受委托。
第六条律师事务所接受委托时，应审查证明当事人主体资料的有关材料。
发现当事人不具备相应的诉讼主体资格时，应向其说明情况进行更换。
第七条律师事务所有权依正当理由决定是否接受委托。
律师事务所接受委托后，无正当理由不得拒绝代理。
但承办律师发现委托事项XX，委托人隐瞒事实，或者委托人提出不合理要求，致使律师无法正常履行代理职责的除外。
第八条有下列情形之一的，律师事务所不得接受委托：
（一）已经接受同一案件中对方当事人或第三人委托的；
（二）已经在一审程序或二审程序中为对方当事人担任代理人的，二审程序或再审程序又接受对方当事人委托的；
（三）具有违反《律师执业避免利益冲突规则》的规定，不能接受委托的其他情形。
第九条符合收案条件的，经过律师事务所主任或主任授权的负责人员同意后，办理委托手续。
委托手续包括以下内容：
（一）律师事务所与委托人签署《委托代理合同》一式两份，一份交委托人，一份交承办律师附卷存档；
（二）委托人签署授权委托书；
（三）律师事务所与委托人签订委托代理合同及委托人签署授权委托书时，应当记明具体的委托事项和权限，委托权限应注明是一般授权还是特别授权。
变更、放弃、承认诉讼请求和进行和解，提起反诉和上诉，转委托，签收法律文书，应当有委托人的特别授权；
（四）开具律师事务所函，呈送受理案件的法院。
第十条律师事务所接受委托后，应当办理收案登记，编号建立卷宗。
第十一条律师事务所应当指派执业律师承办案件。
律师事务所应向委托人介绍指派的律师，并取得委托人的同意。
律师事务所应当尽可能满足委托人的指名委托要求。
律师事务所指派参见庭审的律师不应超过两名。
第十二条承办律师发生变更时，应当及时告知委托人，委托人同意变更的，应当办理变更委托手续。
第十三条未经委托人同意，律师事务所不得将案件转委托给他所。
第十四条接受外国当事人委托代理海商海事诉讼案件的，承办律师应当根据《民事诉讼法》第二百四二条的规定审查授权委托书是否经所在国公证机关证明，并经中华人民XX国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民XX国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
接受XX、澳门、XX地区当事人委托的，承办律师应审查授权委托书是否已履行了相关的证明手续。
第十五条承办律师在律师事务所接受委托后，应当要求委托人提供案件证据材料的复印件、复制件，同时核对原件，并将原件及时交还委托人妥善保管；收取原件的，要制作证物清单，由委托人、律师签字附卷。
第十六条律师在承办民事、经济诉讼业务过程中，应当注意材料的收集、整理和妥善保管。
在委托事项结束时，应当写出结案报告或其他结案文书，依照司法部《律师业务档案立卷归档办法》整理案卷归档。
第三章律师代理海商海事诉讼案件
第一节诉前准备
第十七条承办律师应当仔细审阅委托人提供的案件证据材料，并分析本案如下问题：
（一）案件的管辖权；
（二）案件的适用法律；
（三）诉讼时效；
（四）案件的基本事实和争议事项；
（五）与案件有关的法律法规、司法解释和相关案例；
（六）当事人的各项权利和义务；
（七）可行的诉讼请求或答辩要点；
（八）需要收集的证据材料；
（九）是否起诉或反诉。
第十八条承办律师审查案件的管辖权主要从以下方面进行分析：
（一）案件是否属于海事法院受理X围；
（二）有无协议管辖条款及其效力；
（三）有无书面仲裁协议及其效力；
（四）是否属于专属管辖或特殊地域管辖；
（五）有无仲裁条款、并入条款及其效力。
第十九条承办律师审查案件的法律适用主要从以下方面进行分析：
（一）案件是合同纠纷还是侵权纠纷；
（二）有无法律适用条款以及是否违反中国《海商法》的强制性法律规定；
（三）和案件有事实联系的国家或地区。
第二十条承办律师审查案件的诉讼时效应注意中国《海商法》规定的不同时效期间和特殊中断事由。
第二十一条承办律师应当围绕第十七条所列问题向委托人提供初步的法律意见。
在论述法律意见时应紧密结合法律法规分析利弊，做到有理有据、全面客观，并建议需要采取的措施。
第二十二条承办律师经审查认为法院管辖不当时，应告知国内委托人可以在接到人民法院应诉通知之日起15日内，国外委托人在接到应诉通知之日起30日内，以书面形式向法院提出管辖权异议。
第二十三条承办律师应向委托人说明在法律意见中的法律分析、判断和意见仅供其参考。
承办律师不应就处理案件的前景或结果作任何形式和性质的承诺或保证。
第二十四条承办律师应建议索赔案件的委托人调查对方当事人的财产状况，并和委托人讨论是否要申请法院采取财产保全措施。
第二节调查取证
第二十五条承办律师应根据案件需要协助委托人依法调查、收集证据材料。
第二十六条承办律师应当注意，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
第二十七条承办律师调查取证应当取得证据的原物、原件，或者经过公证与原物、原件核对无误的复制品，并明确其来源。
第二十八条承办律师向证人调查取证应取得证人的书面证言。
证人证言应载明证人的身份、与本案当事人的关系、所要证明的事实。
证人应在证言的结尾特别载明其已知晓伪证的法律责任并保证证言中的陈述属实。
证人证言附上证人的XX明材料，由证人签名、盖章或按指纹确认。
如证人为外籍，还应当为其办理证明身份及签名真实性的相关公证手续。
有关单位书写的证言材料，应由单位加盖单位印章。
第二十九条承办律师调查、收集与本案有关的材料，可以制作调查笔录。
调查笔录应当载明调查人、被调查人、被调查人与本案当事人的关系、调查时间、调查地点、调查内容、记录人等基本情况。
调查笔录制作完毕后，应交由被调查人阅读或向其宣读，并由调查人、被调查人、记录人签名、盖章或按指纹确认。
被调查人应在签署调查笔录的同时，特别载明笔录中的内容与其本人陈述一致。
第三十条委托人和承办律师因客观原因无法自行收集的证据，律师应建议委托人在举证期限届满前七日向人民法院提出书面申请调查取证。
第三十一条需要证人出庭作证的，承办律师应在举证期限届满前十日向法院提出书面申请。
第三十二条在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，承办律师应及时建议委托人向人民法院或公证机关申请海事证据保全。
第三十三条需要勘验、鉴定物证或者现场的，承办律师应当及时建议委托人聘请有资质的专业的检验人员、专家辅助人、鉴定机关，或在举证期限内向人民法院申请进行勘验、鉴定。
第三十四条因客观原因无法在人民法院指定的举证期限内取得有关证据的，承办律师应代表委托人在举证期限届满前向人民法院提出延期举证的书面申请。
第三十五条承办律师对调查、收集的证据应重点从以下几个方面进行审查：
（一）证据的来源；
（二）证据的内容和形式；
（三）证据所要证明的事实和本案的关联性；
（四）证据是否能相互印证；
（五）证据的合法性和客观性。
第三节起诉和应诉
第三十六条原告的代理律师应以事实为依据、法律为准绳，代理原告撰写起诉状并在法定期限内向法院提起诉讼。
律师代为起草的起诉状内容应经委托人确认。
一套完整的起诉材料应包括起诉状正本一份、与被告数量相同的若干份副本，表明双方身份的材料（包括XX、营业执照、法定代表人XX明书等）。
律师向法院提交的起诉状应同时提交支持诉讼的基本证据。
第三十七条在接到法院的立案（受理）通知书后，律师应通知当事人及时交纳诉讼费。
第三十八条律师办理涉外海商海事案件的，应注意《民事诉讼法》、《中华人民XX国海事诉讼特别程序法》规定的送达程序。
第三十九条接到被告委托后，律师应到法院查阅并复制案件材料，重点审查以下事项：
（一）原告的起诉是否符合法律规定的受理条件；
（二）原告起诉的证据是否充分、确凿；
（三）起诉时是否已经超过诉讼时效期间。
第四十条被告律师经初步审查，认为案件不属于受诉法院管辖的，应及时告知被告可以在法院指定的答辩期间内书面提出管辖权异议。
一旦提出管辖权异议，就不应再进行答辩。
第四十一条被告律师应认真分析案情、调取证据，做好答辩准备。
被告律师可代被告写答辩状，针对原告诉讼请求、事实和理由，陈述答辩的事实，提出明确的答辩主X并阐明相应的理由和法律依据。
如有必要，还应随书面答辩状提交支持答辩理由的相关证据。
答辩状应在被告收到起诉状副本后三十日内提出。
如需延期，应提交书面延期答辩申请。
第四节一审庭审
第四十二条调查、收集的证据应在法院指定的举证期限内向法院提交。
律师在质证前向法院提交证据的，一般可提交复印件，但质证时应当出示原件供法庭核对。
法院收取证据原件时，律师应要求法院或承办法官或书记员出具收据。
第四十三条律师应告知当事人，所有将要提交法院的证据必须经律师审查决定。
向法院提交的证据应当由律师整理归类，并编制证据目录。
证据目录应写明证据形式、证据来源、证据页数以及所要证明的内容。
第四十四条律师应通知自己一方联系的拟出庭作证的证人携带XX明和其他必要的文件、材料准时到庭。
律师应告知证人出庭作证应注意的事项，并可以和证人演练庭审作证、质证的情况。
第四十五条律师应全面认真地研究对方当事人提交的证据，并围绕以下几个方面针对对方当事人提交的证据提出有理有据的质证意见：
（一）是否已经过了举证期限；
（二）是否有原件、原物核对；
（三）在境外形成的证据是否依法办理了相应的证明手续；
（四）证据是否真实可信；
（五）和本案是否有关联；
（六）证据的来源是否有合法性；
（七）是否和本案其他证据相互矛盾或不一致；
（八）证据的证明力；
（九）证据的充分性。
第四十六条需要调查、收集反驳证据的，律师应向法院提出提交反驳证据的书面申请。
第四十七条开庭前，律师应征求当事人意见，对合议庭组成人员是否提出回避申请及有无相应证据。
第四十八条律师接到开庭通知书后应按时出庭，如有正当理由因故不能出庭的，应及时与法院联系，申请延期开庭。
第四十九条律师应根据有关案件材料，准备法庭陈述和证人发问提纲。
第五十条律师出庭参加诉讼或仲裁，必须按规定出示律师执业证书，提交授权委托书和与执业证一致的律师事务所指派函。
第五十一条法庭在核对当事人身份时，律师有权对对方当事人及其代理人的身份提出异议。
第五十二条法庭调查开始后，原告律师应陈述起诉事实，讲明具体诉讼请求和理由；被告律师应陈述反驳事实和意见，提起反诉的，讲明具体请求和理由。
第五十三条律师认为法庭归纳的争议焦点有遗漏或错误时，应提出修改和补充意见。
第五十四条在法庭调查过程中，律师应认真记录，做好向其他当事人、证人、鉴定人发问的准备，完善庭前准备的各项调查提纲。
第五十五条律师应充分重视对海事鉴定人和鉴定结论的质证。
律师可以但不限于从以下方面审查：
（一）鉴定人的资格；
（二）鉴定人与双方当事人的关系；
（三）鉴定的依据和材料；
（四）鉴定的设备和方法；
（五）鉴定结论是否具有科学性和明确性；
（六）鉴定的程序。
律师应对该鉴定结论发表看法，认为鉴定结论不能成立或者不完整的，可以申请重新鉴定或者补充鉴定。
第五十六条在法庭辩论过程中，律师发现案件某些事实未查清的，可以申请恢复法庭调查。
第五十七条在庭审过程中，发现审判程序XX，律师应当指出，并要求立即纠正，以维护当事人和代理人的诉讼权利。
第五十八条休庭后，律师应认真阅读法庭笔录，如有遗漏或者差错，应当申请补正。
第五十九条休庭后，律师应按法庭要求及时提交代理词。
第五节二审庭审
第六十条律师事务所接受二审当事人委托的手续与一审相同。
第六十一条律师应及时研究一审案卷，对以下几方面作重点审查：
（一）一审认定事实是否清楚、完整，有无前后矛盾；
（二）一审证据是否充分、确凿，有无未经质证的证据作为判决裁定的依据；有无不该采信的证据采信了，该采信的却没有采信；证据相互之间有无矛盾；
（三）一审认定的事实与判决、裁定的结果是否具备必然的逻辑联系；
（四）一审适用法律是否得当，适用的法律条文与案件性质、主要事实是否一致，有无适用已经废止的行政法规、地方性法规及司法解释；
（五）一审程序有无影响案件正确判决的XX情况。
律师应围绕上述审查内容向当事人提供法律意见。
一审败诉或诉讼请求未得到支持的，还应给予是否及时提出上诉的建议。
第六十二条律师可以根据二审当事人的请求，代其书写上诉状或上诉答辩状。
律师应告知委托人在递交上诉状的次日起7日内，按照法院的缴费通知交纳诉讼费用。
第六十三条律师应根据一审情况，及时做好证据补救工作，尽量收集并提交支持本方主X的新证据。
第六节律师参与和解、调解工作
第六十四条律师可以向当事人提出和解的建议和方案，并说明理由。
第六十五条律师在向当事人提出和解的建议和方案时，应考虑以下几个方面的事项：
（一）双方当事人证据、主X的强弱；
（二）案件胜败的前景判断；
（三）诉讼成本；
（四）案件对委托人利益的其他影响。
第六十六条律师应当在代理权限内参与调解、和解。
未经特别和明确的授权，不能对委托人实体权利进行处分。
第四章律师代理具体海商海事诉讼案件
第一节海上货物运输纠纷
第六十七条律师可以接受海上货物运输纠纷当事人的委托，担任其代理人。
第六十八条律师处理海上货物运输纠纷应审查案件的类型，确定不同的具体案由：
（一）货损货差纠纷；
（二）无单放货纠纷；
（三）倒签或预借提单纠纷；
（四）迟延交付纠纷；
（五）运输费用纠纷；
（六）航次租船合同纠纷；
（七）其他货运纠纷。
律师在审查确定案由时还应明确：
（一）本案是合同纠纷还是侵权纠纷，或是合同与侵权的竞合；
（二）本案是国内书水路货物运输纠纷还是国际海上货物运输纠纷。
第六十九条律师处理海上货物运输货损货差纠纷时应注意收集整理以下证据：
（一）提单或其他运输单证；
（二）货损货差的证明、估损鉴定书、理货报告、现场检验报告；
（三）发票、海关报关单、买卖合同等有关货物价值的证明；
（四）涉案运费金额证明、交纳货物保险费的证明；
（五）相关航海日志记录、气象资料及各类船舶适航和适货证书；
（六）事故记录、海事声明及船员证词；
（七）货物内容及特性；
（八）装货港货物状况、数量、重量的证明；
（九）其他有关证据材料。
经委托人同意，律师应争取和鉴定人员、公证员、检验师一起在第一时间赴事故现场调查取证。
第七十条律师处理海上货物运输货损货差纠纷时，应对下列问题进行审查：
（一）查明主要法律关系，确定托运人、承运人、收货人、提单持有人；
（二）查明货损货差的原因，并判断是否属于承运人法定的免责事项；
（三）开航前和开航当时承运人是否谨慎处理使船舶适航、货舱适货；
（四）承运人有无管货过失；
（五）是否存在不合理绕航；
（六）承运人过失和货损货差之间是否有因果关系；
（七）承运人是否可以享受责任限制；
（八）货损货差是否发生在承运人的责任期间内；
（九）提单或其他类似运输单证是否有关于货损货差的批注及其效力；
（十）索赔请求是否已过诉讼时效。
律师处理海上货物运输货差纠纷时还应特别考虑计重方法的不同以及计量行业规X所允许的合理误差。
第七十一条律师处理海上货物运输无单放货纠纷应注意收集整理以下证据：
（一）提单；
（二）货物交付的证明；
（三）发票、海关报关单、买卖合同等有关货物价值的证明；
（四）托运人、承运人关于货物交付方面的往来文件。
（五）托运人、收货人关于提取货物和支付货款方面的往来文件；
（六）货款损失的证明；
（七）其他有关证据材料。
原告律师在调查收集证据时应确认委托人持有全套正本提单。
第七十二条律师处理海上货物运输无单放货纠纷时，应对下列问题进行审查：
（一）原告是否享有提单权利；
（二）被告是否是承运人，或虽非承运人，但其对原告的损失应承担过错责任；
（三）本案提单是否为记名提单，及提单约定的法律适用；
（四）原告是否同意或认可被告的无单放货行为；
（五）货物被无单放行是否属于卸货港当地的合法政府行为；
（六）本案货款是否已经外汇核销；
（七）是否已过诉讼时效。
第七十三条律师处理倒签或预借提单纠纷应注意收集整理以下证据：
（一）涉案提单、信用证、买卖合同；
（二）大副收据、装货时间记录、理货单、装货计划、积载图等装货文件；
（三）有关货物价值的证明；
（四）处理货物的证明。
律师应建议委托人向法定的价格认证机构取得处理货物时市场价格的鉴定报告。
第七十四条律师处理倒签或预借提单纠纷时，应对下列问题进行审查：
（一）本案是合同之诉还是侵权之诉；
（二）本案提单是否存在倒签或预借的事实；
（三）原告是否采取了措施以尽量避免或减少货物损失；
（四）货物的处理价格是否合理；
（五）诉争的货物损失是否和倒签、预借提单之间存在直接的因果关系。
第七十五条律师处理海上货物运输合同迟延交付纠纷案件应注意收集以下证据：
（一）提单、托运单、运输合同、运输业务往来函电等文件；
（二）实际交付货物的证据；
（三）收货人就迟延交付造成的经济损失向承运人提交的任何书面通知；
（四）经济损失的证据。
市场损失应有当应当交付时和实际交付时同类产品的市场价格证明。
违约金损失应有转售合同。
工厂停工待料损失应有工厂停工前后一至三个月的利润及审计报告。
（五）延迟交付原因的证明。
第七十六条律师处理海上货物运输合同迟延交付纠纷案件时，，应对下列问题进行审查：
（一）是否有原告与承运人就货物运输时间的有关书面约定；
（二）迟延交付是否因承运人可免责的事由引起；
（三）经济损失是否合理，以及是否和迟延交付存在直接的因果关系；
（四）是否可以享受责任限制。
第七十七条律师处理海上货物运输费用纠纷案件应注意收集以下证据：
（一）和运输有关的合同、托运单、提单、运单等运输单证；
（二）本案已付运输费用的发票、支付凭证；
（三）运价表、运价协议、费用确认函等有关运输费用金额的证明；
（四）欠付运输费用时间的证明。
第七十八条律师处理海上货物运输费用纠纷案件时，应对下列问题进行审查：
（一）本案争议标的是海运费、滞箱费还是代理代垫费用；
（二）案件的主体；
（三）运输费用的计算标准和方法；
（四）运费是预付还是到付；
（五）是否已过诉讼时效；
（六）承运人是否有对货物的留置权。
第七十九条律师处理航次租船合同纠纷案件应注意收集以下证据：
（一）航次租船合同、租船确认书等合同文件；
（二）提单、大副收据等运输单证；
（三）积载图、装卸事实记录等装卸货文件；
（四）其他有关证据材料。
第八十条律师处理航次租船合同纠纷案件时，应对下列问题进行审查：
（一）航次租船合同的成立和主体；
（二）航次租船合同的适用法律；
（三）合同内容是否违反强制性法律规定；
（四）滞期费、亏舱费的发生原因和计算。
第二节海上保险合同纠纷
第八十一条律师可以接受海上保险合同纠纷案件当事人的委托，担任其诉讼代理人。
第八十二条律师处理海上保险合同纠纷案件应注意收集以下证据：
（一）保险合同及保险单；
（二）权益转让证书和保险赔款支付证明；
（三）有关保险事故发生原因的证据材料；
（四）其他有关证据材料。
第八十三条律师处理海上保险合同纠纷案件时，，应对下列问题进行审查：
（一）被保险人是否有可保利益；
（二）保险事故是否发生在保险期间；
（三）保险责任及除外责任；
（四）保险责任事项是否是保险事故发生的近因；
（五）被保险人是否违反告知义务、保证义务或施救义务；
（六）被保险人是否已经从第三人处得到赔偿。
第三节船舶碰撞案件
第八十四条律师可以接受船舶碰撞案件当事人的委托，担任其诉讼代理人。
第八十五条接受委托后，律师应迅速了解有关碰撞情况，要求对方及时提供担保。
如果对方不能及时或不提供担保，律师应在征询委托人后，向海事法院申请扣押船舶，并请求法院责令对方提供充分可靠的担保。
第八十六条律师应当收集、整理有关证据，并根据情况在诉讼或仲裁前向海事法院申请保全船上的证据文件，主要包括：
（一）船舶国籍证书、船级证书、船体及轮机适航证书、船舶安全设备证书、吨位证书、船舶抵押登记证书、船员适任证书、最低配员证书等碰撞船舶的主要证书；
（二）航海日志、轮机日志、车钟记录、航向记录、海图等碰撞船舶的主要文件；
（三）舱单、货物运单或提单等运输单据及船上往来文件；
（四）船舶交通管理系统对碰撞经过的雷达监测记录；
（五）海事行政主管机关对碰撞船舶船员的询问笔录以及调查报告等。
第八十七条律师在提起诉讼前，应当协助委托人依法确定适格的被告，并分析利弊，确定案件的管辖法院。
第八十八条接受委托后，律师代为提起诉讼或答辩时，应当要求委托人如实填写“海事事故调查表”，并告知委托人在向海事法院提交“海事事故调查表”后，不能推翻其在“海事事故调查表”中的陈述。
第八十九条律师在船舶碰撞事故的处理中应当充分考虑当事人可能依法享有的海事赔偿责任限制的权利。
第九十条律师应当在海事法院规定的交换证据期限前完成举证，包括委托人填写的“海事事故调查表”和有关船舶碰撞的事实材料。
完成举证后，律师可以向海事法院申请查阅有关船舶碰撞的事实证据材料。
第九十一条 对于船舶碰撞案件中的专门性问题，律师可以向海事法院申请委托鉴定人进行鉴定。
在征询委托人后，律师也可以自行委托有关部门进行鉴定。
律师可以向海事法院申请
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