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隋彭生合同法要义

　　篇一：

12版合同法教学大纲

　　《合同法学》教学大纲

　　一、大纲制订依据

　　本大纲根据政法学院法学专业XX版培养方案制订。

二、课程名称、代码

　　课程名称：

合同法学ContractLaw课程代码：

320XX7三、课程性质和开课目的课程性质：

专业选修课

　　开课目的：

《合同法学》的开课目的：

本课程通过系统讲授，使学生理解和掌握合同法学的基本理论和基础知识，并具备运用所学知识分析、解决合同法案例的能力。

　　四、学时、学分

　　学时：

54学时，其中理论讲授40学时，习题或实践14学时。

学分：

3学分

　　五、适用专业和开课学期适用专业：

法学开课学期：

第六学期六、考核形式和要求

　　考核形式：

考查，写一篇与本课程内容有关的理论或实践论文，不少于XX字。

　　考核要求：

卷面成绩60分及格

　　期末总成绩构成：

期末论文占70%，平时成绩占30%。

七、教学内容和学时分配

　　1.合同法概述2学时

（1）合同法的概念和本质

（2）合同法的形成与发展

　　（3）中国合同法的发展状况与统一合同法的制定（4）民法体系中的合同法体系（5）合同法的总则与分则（6）合同法的基本原则

　　2.合同概述1学时

（1）合同的基本观念

（2）合同的分类

　　3.合同的成立4学时

（1）合同的成立概述

（2）要约（3）承诺

　　（4）采用格式条款订立合同（5）合同成立的其他方式（6）合同的形式

　　（7）合同成立的时间和地点

　　4.合同的生效4学时

（1）合同的生效概述

（2）合同的生效条件（3）合同的无效（4）合同的撤销

　　（5）效力待定合同及其效力的补正（6）合同无效和被撤销的法律后果

　　5.缔约过失责任4

（1）缔约过失责任概述

（2）缔约过失责任的构成

　　（3）缔约过失责任的赔偿范围和承担方式6.合同的效力4

（1）合同的效力概述

（2）合同权利和合同义务（3）合同效力的相对性（4）合同履行的原则与规则（5）情势变更原则（6）涉他合同

　　（7）合同履行中的抗辩权

　　7.合同的解释1

（1）合同解释的意义

（2）合同解释的方法（3）格式条款的解释

　　8.合同的担保2

（1）合同的担保概述

（2）保证（3）定金

　　9.合同的保全2

（1）合同的保全概述

　　学时学时学时学时学时

（2）债权人的代位权（3）债权人的撤销权

　　10.合同的变更和转让2学时

（1）合同的变更

（2）合同的转让概述（3）债权让与（4）债务承担

　　（5）债权债务的概括转移

　　11.合同的解除4

（1）合同的解除概述

（2）约定解除（3）法定解除（4）合同解除的程序（5）合同解除的效力

　　12．合同权利义务关系的终止2

（1）合同权利义务关系的终止概述

（2）清偿（3）抵消（4）提存（5）免除（6）混同

　　13.违约责任4

（1）违约责任概述

（2）违约责任的归责原则（3）违约行为的形态

　　（4）违约责任和侵权责任的竞合（5）违约责任的形式

　　14.买卖合同4

（1）买卖合同概述

（2）买卖合同的效力（3）特种买卖合同

　　15.供用电、水、气、热力合同1

（1）供用电、水、气、热力合同概述

（2）供电合同

　　16.赠与合同1学时学时学时学时学时学时

（2）赠与合同的效力（3）赠与合同的终止

　　17.借款合同1学时

（1）借款合同概述

（2）金融机构借款合同（3）金融机构借款合同的效力

　　18.租赁合同1

（1）租赁合同概述

（2）租赁合同的订立（3）租赁合同的效力

　　（4）租赁合同的特别效力和风险负担（5）租赁合同的解除

　　19.融资租赁合同1

（1）融资租赁合同概述

（2）融资租赁合同的效力

　　（3）融资租赁合同的其他特别规定

　　20.承揽合同1

（1）承揽合同概述

（2）承揽合同的内容（3）承揽合同的效力（4）承揽合同的终止

　　21.建设工程合同1

（1）建设工程合同概述

（2）各类建设工程合同（3）建设工程合同的订立（4）建设工程合同的效力

　　22.运输合同1

（1）运输合同概述

（2）客运合同（3）货运合同（4）联运合同

　　23.技术合同1

（1）技术合同概述

（2）技术开发合同

　　学时学时学时学时学时学时

　　（4）技术咨询合同和技术服务合同

　　24.保管合同1学时

（1）保管合同概述

（2）保管合同效力（3）保管合同终止

　　25.仓储合同1学时

（1）仓储合同概述

（2）仓储合同效力（3）仓储合同终止

　　26.委托合同1学时

（1）委托合同概述

（2）委托合同的效力

　　（3）间接代理中委托合同当事人与第三人的关系（4）委托合同的终止

　　27.行纪合同1学时

（1）行纪合同概述

（2）行纪合同效力

　　28.居间合同1学时

（1）居间合同概述

（2）解决合同的效力八、推荐教材和主要参考资料

　　推荐教材：

《合同法学》陈小君主编，高等教育出版社XX年11月第二版。

主要参考资料：

　　1．《合同法学案例分析》陈小君主编，高等教育出版社，XX年出版。

2．《合同法研究》王利明著，中国人民大学出版社XX出版。

3．《合同法案例》李永军主编，中国人民大学出版社XX出版。

4．《合同法要义》隋彭生著，中国政法大学出版社XX出版。

　　5.《合同法》（总则）：

学说与判例注释,邢建东著，法律出版社XX年出版。

　　6．《合同法》（民商法精要系列.影印注释本）[美]ClaudeD.Rohwer,中国人民大学出版社XX年出版。

　　篇二：

论合同成立与生效

　　内容摘要：

合同的成立是指当事人通过要约和承诺的方式对合同的必要条款达成合意。

合同的生效是指业已成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。

合同的成立与生效两者之间既有区别又有联系。

合同的成立属于合同的订立范畴，解决的是合同是否存在的问题；而合同的生效属于合同的效力范畴，解决的是已经成立的合同是否具有法律效力的问题。

　　关键词：

合同成立生效联系合同生效的要件

　　正文：

面对经济全球化席卷世界的浪潮，中国迎来了前所未有的发展契机。

但同时我们也应看到，中国在融入世界的过程中也面临着诸多挑战。

这不仅仅直接冲击到我国的经济发展，而且对我国现今的法律制度，尤其是中国尚不发达的私法制度提出了严峻的挑战。

合同法作为私法中最具代表性的一项法律制度，无疑受到的冲击更大。

而“合同的成立与生效”在合同法的研究中，又有着极其重要的地位和作用。

　　一、合同成立和合同生效的概念

　　1、合同成立的概念

　　所谓合同的成立，是指订约当事人通过要约和承诺的方式对合同的主要条款达成了合意，即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系，表明了合同订立过程的完结。

合同成立的本质是当事人关于债的关系而表达的意思取得一致，意味着合同关系的存在。

由于合同是双方或多方当事人之间发生的法律行为，单方法律行为不能构成合同。

　　这就意味着成立一份合同，其主体必须是两个或者两个以上，并对合同的主要条款达成了合意。

合同订立的过程就是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程，这一过程在《合同法》第十三条：

“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”中得以体现。

因此合同的成立必须有双方或多方当事人对合同的标的、数量、质量、价款或者报酬等内容协商一致，即达成了合意。

　　2、合同的生效的概念

　　所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律效力，也就是通常所说的法律拘束力。

《合同法》第八条规定：

“依法成立的合同，对当事人具有法律效力。

依法成立的合同，受法律保护。

”这实际上揭示了合同具有法律效力的根源，也为我们正确理解合同的效力提供了依据。

但是这种法律效力并不是指合同能够像法律那样产生约束力。

合同本身并不是法律，而是当事人之间的合意。

因此必须具备一定的要件以后才能生效，才能受到法律的保护，并能够产生当事人预期的法律后果。

如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人则可以依靠国家强制力强制其履行合同并承担相应的违约责任。

这里强调的是合同对当事人的拘束性。

　　二、合同成立与合同生效之间的联系

　　1、合同成立是确立合同是否有效的前提和起点

（一）合同有效是当事人订立合同的本意，但合同有效的前提是合同是否成立。

如果合同压根就不成立，也即当事人之间实际上并未形成合同关系，那么也就无从判断合同是否有效，不存在判断合同是否有

　　效的基础。

也就是说，合同成立后，只有符合生效要件的合同，才能受到法律的保护。

（二）在合同有效成立的情况下，合同成立与合同生效的起始时间是一致的，即合同成立之日，正是合同有效之时。

因此合同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。

但是也有一些合同的成立时间与生效时间是不同的。

如效力待定的合同虽然已经成立，但在真正的权利人追认之前，该合同的效力处于待定状态。

当然，此类情况毕竟是例外现象。

　　2、合同生效则是合同依法成立的结果

　　《合同法》第四十四条规定：

“依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

”合法的合同自成立之时即具有法律效力。

而违法的合同虽然已经成立，也不会发生法律效力。

合同成立以后，既可能因其符合法律的规定而生效，又可能因其违反法律的规定或者意思表示而无效、可变更或者撤销。

不符合生效条件的合同，尽管其已经成立，并且也可能反映着当事人之间事实上发生了一定的经济往来关系，但这种合同及其反映的经济往来不仅得不到法律的保护，有时还要受到法律的制裁。

　　三、合同成立与合同生效的区别

　　当然，合同的成立也并不等于合同的生效。

《合同法》第一次将合同的成立与生效区分开来，结合《合同法》第四十四条，第四十五条，第四十六条及其他法律的相关规定，可以对合同的成立与生效作

　　以下区分：

　　1、合同的成立与生效处于两个不同的阶段，反映的内容不同

　　虽然合同的成立与生效是两个联系比较紧密的概念，在起始时间上往往很难区分开来，但从逻辑分析的角度来讲，它们毕竟是处于两个不同的阶段，是两个不同性质的问题，属于两个不同的制度范畴。

　　2、合同的成立与生效体现的意志不同

　　合同本身并不是法律，而只是当事人之间达成的合意。

但是合同成立之后，能否产生效力，能否产生当事人所预期的法律后果，并不是当事人意志所能决定的，它取决于国家法律对该合同的态度和评价。

　　3、合同的成立与生效的构成要件不同

（1）合同的成立的要件。

合同的成立，是订约当事人就合同的主要条款达成合意，即合同因承诺生效而成立，故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。

（2）合同生效的要件

　　所谓合同的生效要件，是指使已经成立的合同发生完全的法律效力所应具备的法律条件。

正如《合同法》第四十四条第一款的规定，只有“依法成立的合同”才能生效。

这就意味着，“依法成立”是合同的有效条件，也即有效合同必须是已经成立的合同，而且其主体和内容都合乎法律的规定。

　　四、是有些合同，还必须具备特殊要件方能生效。

这些合同主要包

　　括两种情形：

　　⑴、附条件和附期限的合同。

即当事人根据《合同法》第四十五条、第四十六条的规定，“附生效条件的合同，自条件成就时生

　　效。

”“附生效期限的合同，自期限届至时生效。

”所订立的合同，在所附条件成就时或所附生效条件到来时，合同才能生效；⑵、有些合同必须具备法律所要求的形式。

《民法通则》第五十六条规定：

“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。

”

　　基于以上分析，我认为，合同成立与合同生效是两个既有区别又有联系的概念，是合同法律制度中两种不同的制度。

按照学者的一般见解，合同成立是指合同订立过程的完结，即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见，要约承诺阶段宣告结束，合同成立是当事人合意的成果。

但合同成立只是解决了合同是否存在的问题，对于已经成立的合同是否有效则是合同生效制度所要解决的问题。

这就是说，即使合同已经成立，如果不符合法律规定的生效要件，仍然不能产生效力。

合法的合同从成立时起具有法律效力，而违法合同虽然已经成立也不会发生法律效力。

因此正确的认识和掌握合同的成立与生效的概念、构成要件及其联系与区别，在区分合同的成立和生效概念的基础上，进一步区分合同的不成立和无效，不仅在理论上而且在实践中都具有十分重要的意义。

　　主要参考文献

　　[1]江平审定、孔祥俊著:

《合同法教程》,中国人民公安大学出版

　　篇三：

不安抗辩权的优势与不足

　　——对比双务合同履行中的抗辩权

　　[摘要]双务合同履行中存在三种抗辩权：

同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。

本文通过这三者的对比，来对不安抗辩权的优势与不足进行剖析与探讨。

　　[关键词]双务合同、不安抗辩权、对比

　　双务合同履行的抗辩权，是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。

它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。

双务合同履行中的抗辩权的产生和行使都是基于一个共同的前提，即双务合同的存在。

同时履行抗辩权指双务合同的当事人在无先后给付顺序时，一方在对方为未对待以前可拒绝履行自己的债务。

先履行抗辩权指当事人互负债务，有先后给付顺序的，先给付一方为履行之前，后给付一方有权拒绝其履行请求。

先给付一方履行债务不符合债的本旨的，后给付一方有权拒绝其相应的履行要求。

不安抗辩权指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产，抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者为提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。

1三者有几个共同的特征：

从发生原因来看，三者都是由于在双务合同过程中发生抗辩事由。

其次三者的性质一致。

它们的行使只是在一定期限内中止履行债务，并不消灭摘得履行效力。

当产生抗辩的原因消失后，债务人仍应履行其债务。

最后它们存在的基础都在于双务合同的牵连性。

　　一、不安抗辩权的优势

（一）保护先给付一方的预期债权1隋彭生：

《合同法要义》，中国政法大学出版社，XX年版，第231页。

　　不安抗辩权是作为平衡合同双方利益的一种预防性措施应运而生的，如不采纳不安抗辩权，合同先履行一方势必处于极端不利的地位。

因为市场是千变万化的，订约当事人的状况处于变化当中，当事人订约时有履约能力时，却丧失履行能力的并不在少数。

在这种情况下，另一方当事人如无不安抗辩权就将陷于两难的境地，如继续履行就有丧失价金之虞，如不履行约定则构成违约，将被追究违约责任。

在双务合同中后履行方享有充分履行抗辩权的前提下，如何充分保护先为给付方当事人的合法权益，使合同双方当事人的权利与义务关系不致失衡，使公平原则在合同关系从成立到消灭的各个阶段均得以贯彻，有必要让先为给付方货的相应的救助手段，不安抗辩权的建立正是适应了这一需要。

然而，同时履行抗辩权是平等赋予双务合同双方当事人维护其合法债权的权利。

先履行抗辩权是赋予后给付一方对抗先给付一方给付要求的权利。

后给付一方行使先履行抗辩权致使合同延迟履行的，因为其履行期尚未届满且先给付一方有过错所以延迟履行责任应由对方当事人承担，当先给付一方采取了补救措施，变违约为适当履行时，先履行抗辩权消灭，先履行抗辩权不能导致合同解除，而不安抗辩权行使过程中后给付一方未在先给付一方规定的期限内恢复履约能力或提供适当担保或未恢复履约能力时，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款中规定：

“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，另一方“当事人可以解除合同。

”《中华人民共和国合同法》第六十八条又规定，一方“转移财产，抽逃资金，以逃避债务”时另一方当事人可以行使不安抗辩权。

2所以此时不安抗辩权人有权解除合同。

它的设立也是为了督促后给付一方当事人履行合约，避免其侵害期待债权。

所以我认为，是不安抗辩权更能有效地保护先给付一方的预期债权，维护社会稳定，以及体现公平性原则。

（二）在一定程度上维护合同权益

　　同时履行抗辩权和先履行抗辩权是一种针对现实的抗辩权，即当双务合同的债务均已届清偿期时一方用以督促对方及时给付的权利，而不安抗辩权是一种针对未来的抗辩权，只要先给付一方能证明对方有不能为给付的危险存在就可以在其未届清偿期时主张该抗辩权，维护预期合同的权益。

所有法律活动和全部法律制度都是以有效利用资源、最大限度地增加社会财富为目的，贯彻不安抗辩权，2郑玉波：

《论不安抗辩权》，中国政法大学出版社，1991年版，第42页。

　　就能使社会损失降低到较小程度，在后履行方出现不能履行约定的可能时，若不采取不安抗辩权，先为给付方智能按有效合同对待，并在履行期限届满前依照约定履行，而所有这一切支出，完全可能因为对方的最终不履行行为而成为不必要，这就造成了社会资源的严重浪费。

　　（三）微观层次上，有利于保护守信合同的履行约定一方的合法权益

　　同时抗辩权是要求双方互负的债务均已届清偿期。

不安抗辩权是适用于有履行先后顺序的合同当中，不要求合同双方均届清偿期。

确立不安抗辩权，就会使一方当事人有权在法律规定的条件成立时中止自己的履行约定的义务，无须等待合同履行期届满，就能采取补救措施和诉请法律保护，使无对待给付能力的一方失去非法牟利的机会。

同时，把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判断标准当中，大大拓宽了不安抗辩权的使用范围，给合同的先履行方提供了充分的法律保护。

　　二、不安抗辩权的不足

（一）侵害先履行一方的债权期待

　　不能对待给付仅仅是一种可能性而不是一种现实，不必要到对方已经支付不能时，才允许行使不安抗辩权。

后履行一方的不能对待给付，并非履行期届满是的现实违约，它所直接侵害的权利是先履行一方的债权期待。

如果这种侵害债权的行为不加以调整纠正，持续到履行期届满，便成为现实的违约。

在不安抗辩权之下，后履行方的履行能力出现严重问题，即使显然不可能履约，先履行一方也只能在中止履行后等待履行期满后才能追究对方的违约责任，得以行使全面的违约救济权，这一以来就会长胜很多不足。

3比如不能给予先履行方及时的，充分的救济。

先履行方在任何情况下享有最高权力也仅限于中止履行权，除此之外只能等待对方实际违约后在进行救济，这样无法使先履行方及时获得适当救济。

另外，在先履行方行使不安抗辩权之后并没有对双方的债务债权关系作一及时清理，即使后履行方显然不可能履行约定，双方也只能等到合同履行期届满后再行了断。

这样就不能把纠纷解决在其初试阶段，而且先履行方不能通过其他交易来降低损失和风险，因此这种做法是不经济的、无效率的。

（二）不安抗辩权的行使须受一定的限制3吕伯涛：

《适用合同法重大疑难问题研究》，人民法院出版社，XX年版，第420页。

　　当事人一方行使不安抗辩权必须举出确切的证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的事由，因而绝不允许其任意借口对方可能没有履行能力而随意中止合同的履行；当事人没有确切证据而中止履行合同的，应当承担违约责任。

4一方当事人明确表示不履行债务时，根据《中国人民合同法》第六十八条明确规定：

“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。

行使不安抗辩权的一方应当负举证责任，后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。

不安抗辩权保护先给付义务人是有条件的，不允许在后给付义务人有履行能力的情况下行使这种权利。

只能在有不能对给付的现实危险，危及先给付一方当事人的债权实现时，才能行使不安抗辩权，因此它的行使条件受到了限制。

　　（三）行使不安抗辩权的程序相比较复杂

　　双务合同履行中的抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性。

双务合同的牵连性是指给付与对待给付具有不可分离的关系。

它指双方当事人互负债务、互享债权的牵连关系，分为发生上的牵连性，存续上的牵连性和功能上的牵连性。

我国合同法总则第六十九条规定了不安抗辩权人在行使不安抗辩权时，应当负以下几项任务。

第一：

举证义务。

第二：

通知义务。

虽然当事人一方行使不安抗辩权无须征得另一方的同意，但法律同时也规定该当事人应当及时通知对方。

而且还需对方提供担保。

这里每个程序步骤都是必不可少的，这样是为了体现法律的公平性原则。

　　4隋彭生：

《合同法要义》，中国政法大学出版社，XX年版，第231页。

　　参考文献

　　[1]莫凌侠：

《合同法中的不安抗辩权》，《社会科学家》，1999年第4期。

　　[2]金凤菊：

《浅析不安抗辩权和预期违约》，《中外法学》，1997年第4期。

　　[3]葛云松：

《不安抗辩权的效力与适用范围》，《法律科学》，XX年第7期。

　　[4]史尚宽：

《债法总论》，中国政法大学出版社，XX年版。

　　[5]许江：

《经济法教程》，河海大学出版社，XX年版。

　　篇四：