中国民主发展的法治路径一发展与协调.doc

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公

司诉讼

理由

是什么？

中国民主发展的法治路径一

　　李凡

　　对于民主的发展而言，它是与法治联系在一起的。

西方国家的民主发展是以法治为基础和前提的。

中国的民主的发展也应该以法治为基础，这在理论上是应该如此的。

因此，对民主的研究就无法离开对法治的研究。

　　一般来讲，发展中国家的法治进程大致遵循着这样一种路径：

人治——法制——法治，或者是无法——有法——法治。

在人治阶段，执政者的领导因素决定了政治运行中的一切，法律不起作用，只是统治者手中的玩物，这是和民主根本对立的一个阶段。

而在法制（rulebylaw）或者有法的阶段，有关的法律体系开始建立起来，法律在国家政治生活中起到了较为重要的作用，但是法律仍然是统治者用来对被统治者的，对统治者来言，基本不起作用。

在这一阶段，统治者掌握着法律的主导权，包括立法、司法和执法，只有有限的法律条文可以对他们的行为进行规范和限制。

法制阶段的法律可以用来“治民”，却不能用来“治官”，这是因为法律为统治者掌握，司法不能独立，因此法律可以成为统治者“政治争斗”的工具，却不能成为公民社会制约政府的合理渠道。

从本质上讲，法制阶段为民主提供了更多的生存空间，但却不能为民主提供一种实质的保证，因为这一阶段的法律是处于统治者的地位之下的。

而在法治（ruleoflaw）阶段，执政者——政府才被完完全全地置于宪法和法律的制约之下，法律成为国家和社会生活中最高的行为准则，司法可以独立。

法治阶段，政府的被束缚确保了民主的实现和巩固，因此，只有在这个阶段，民主才可以有真正建立的法律基础。

　　这三个阶段并不是绝对分开的。

现实中除了为数不多的几个高度人治和高度法治国家外，大多数国家是处于这三个阶段之间的两个过渡期中。

从人治到法制的过渡、从法制到法治的过渡，大多数国家所进行的法治改革都是立足于以上两种过渡中的一种。

而过渡是与一系列不确定性联系在一起的。

过渡得好，改革会顺利地进行到下一阶段。

过渡得不好，就有可能原地踏步，甚至走回头路。

而我们的任务是要判断中国究竟处于这三个环节中的哪一个阶段?

进而解答以下问题：

在这个阶段中，中国的法治有什么特点?

这种特点的形成来自于现行政治体系中的哪些因素?

中国现阶段情境下的法治对中国民主发展意味着什么?

　　1、法治之于中国民主发展的现实性

　　这里面包括两个层面的内容，一是普遍和规范意义上法治对于民主发展的意义;二是法治是中国政治民主发展的现实选择。

（1）普遍意义上的法治与民主发展

　　法治之对于民主的现实意义主要在于，它可以在理想和现实之间构建一座桥梁。

在理想的状态之下，全体人民是国家主权的真正的掌握者。

在这种体系之下，法律来自于全体公民的公意。

但是这种极致的民主在现实中往往会带来灾难性的后果——无政府主义抑或是多数的暴政。

究其原因，其主要在于我们无法保证公意一定是理性的，也无法对于公意的不理性做出制约。

对“多数的暴政”和“政府权力的无限扩张”做出制约是民主实践者必须要解决的难题。

　　民主的实践者因此而改变了行为方式。

现实的民主制度通常包括两个方面：

1、防止多数无意识的代议制民主;2、防止国家权力僭越公民权利的权力制约机制。

通过代议制民主，人民选举产生政府权力。

但是，这仅仅是第一步。

为防止国家容易陷入专制，必须对政府的权力进行限制。

可问题在于如何保证大权在握的政府可以遵从这种限制。

“以权力来制约权力”成为最佳的选择。

在政府里设立独立的司法和执法部门，不受制于行政决策者和立法者，法院就可以中立地判定官员的行政是否违法，执法机构就可以将违法的政府官员“绳之以法”。

同样的道理，司法机构和执法机构之所以是独立和中立的，因为这两个机构不享受行政决策权和立法权。

[1]“法治”由此成为现实民主的题中之意。

　　法治从根本上讲，其针对的主要对象不是公民，而是政府。

法治的目的在于迫使政府依法行政。

法治崇尚宪法的权威，确保公民和政府可以在宪法的约定框架内行使各自的权力。

在这个角度，法治事实上既保证了公民具有质疑、反抗统治者的权利，也规制了公民的政治参与行为。

法治为民主的有效运行提供了一种现实的保障，使民主得以稳定、良性地运作。

由此可见，法治是民主的必然要求。

法治为民主提供了一种介于理想和现实间的沟通，它使民主的理想价值观可以尽可能地适应于现实的国家政治运行规则。

（2）法治之于中国的现实发展和民主建设

　　对于多数执政者而言，法治的选择并不是基于民主的诉求，而是基于对其统治合法性和有效性的考虑。

尽管如此，执政者基于各种力量博弈和利益权衡之下的“自我束缚”恰恰建构了民主社会的现实基础。

而对于中国来说，法治同样具备一种工具理性的存在价值。

之所以这么说，这在于中国社会发展的两个关键事实。

　　第一个事实在于，同人治相比，法治更能够满足稳定解决眼前所面临的问题的需要。

具有天然法治化取向的市场经济在中国经历过一段无序发展后首先对法治提出要求。

而改革开放所带来的一系列社会效应则直接为法治提供了发展空间。

经济体制改革所带来的问题，如腐败、弱势群体的扩大化、民众政治参与的扩大需要政府以制度化的渠道进行解决。

一种可以兼顾制度化、秩序化、民主化内涵的革新势在必行。

而法治恰恰集制度化、秩序化、民主化元素于一体，在应对现实社会危机的层面上，自然成为利益各方必不可少的选择。

　　而第二个事实在于法治作为一种价值诉求可以整合执政者和普通民众之间的价值差异。

对于法治，中国执政层最大的诉求是有序化和稳定。

法治最初来自于中国领导人的思考是对文革的反思。

文革中，由于法律的缺失，人治的盛行，中国政治和社会都处于一种极度失控和混乱状态，许多当时的领导人也深受其害。

文革结束后，深切体会到法律缺失弊病的中国领导人痛定思痛，着手重建国家的司法系统。

而在之后的改革开放中，由于改革负效应的存在，稳定和有序化更是中国执政层不得不应对的问题。

而法治倡导一种以法律为前提的有序化，能够在双方利益相对的前提下，将冲突的可能性降低到最小。

　　对于普通民众来说，他们对法治的最直接诉求是权利和利益的弥补和保护。

改革的进程中，利益的分化和社会力量的成熟使中国普通民众开始有了主动向政府谋求利益表达和利益保护的心理和现实需求。

在这种情况下，法治的民主、公平、重视个人权利的价值元素是符合中国民众的新的价值需求的。

　　中国社会要求民主的价值需求与中国政府要求稳定的价值需求在许多层面上看都是矛盾着的。

因为我们很难找到一个可以连接国家——社会天然鸿沟的连接点。

而法治恰恰在不同的层面满足了政府和社会不同的价值诉求。

虽然，我们从现实中可以看到，中国政府很难主动置身于独立司法部门的监控之下，但一种“法治”的口号却已经跃然于社会意识形态之中。

这说明法治作为一种价值诉求对于执政者和民众来说还是有着相当的吸引力的。

　　2、理论界的争论

　　关于法治和民主的争论，中国学界争论的落脚点是在中国的实际政治环境之下，法治和民主对中国政治发展的意义。

　　争论的一方包括北大教授潘维，他在他的几篇文章《民主迷信与中国》、《法治：

未来中国政改方向》、《法治与未来中国政体》中提出，民主化并不能解决吏治、行政（执法）和司法三大问题，反而有可能使问题更加恶化。

相反，以法治为导向、以吏治为核心进行政治体制改革，比较适合中国的具体特点[2].在潘维看来，在中国政治的情境下，法治的重要性更甚于民主，中国更适合走法治的道路，而不适合走选举的“多数决”的道路。

潘维认为中国社会最大的弱点不是缺乏民主，而是缺少法治。

在法治缺位的条件下追求政治自由、建立民主制，会产生一个最糟糕的结果——有民主缺法治的制度，其直接后果是金钱政治滥觞，黑社会政治兴旺发达，社会四分五裂。

因此，潘维主张在中国实行“咨询型法治”。

这种法治体制包括中立的文官系统、自主的司法系统、独立的反贪机构、以全国和省人民代表大会为核心的广泛的社会咨询系统、受法律充分保护的言论、出版、集会和结社的自由体系组成。

他认为这种咨询型法治政体相比于民主政体更加符合中国政治文明的发展趋势，更加适合中国的国情。

　　与潘维将民主和法治相割裂的观点不同，学界另一些宪政学者则一直在试图寻找一种将法治与中国民主政治结合起来的改革之路。

季卫东早在几年前就在其文章《中国：

通过法治迈向民主》中对法治政治和民主政治的结合做出过探讨。

在这篇文章中，季卫东从中国共产党的有条件的承诺为出发点，分析和思考了通过法治国家的建设实现民主化的可行性。

在他看来，中国要发展依法的民主政治或者建设民主的法治国家，核心问题是把群众参加政治的实践纳入法制的轨道。

为此，他强调中共党内民主、人大制度改革、政府决策民主化、法律监督体系等法治化的中层制度建构对中国民主发展的重要性。

季卫东在这四年之后在清华的一场《秩序的正统性问题——再论法治与民主的关系》演讲则完全表明了他对甘阳和潘维观点的不同看法。

他认为民主对政治的重要意义是可以提供一种统治的正统性或合法性基础，而这一点对于中国同样适用。

而法治对于民主则在于它为民主政治提供了可以相互信赖的前提，以及一套程序和规则保证。

概而言之，国家需要民主制度来确立其地位的正统性，而民主政治需要法治来确保其安定和效率。

民主和法治有时会互相冲突，但其关系从总体上讲是相辅相成的。

因此对于中国来说，要从立法权和司法权两方面改革入手，法治先行，再辅助于稳妥的民主改革措施，结合中国的国情进行创新。

　　以上学者的观点代表了法治之于中国民主实现的不同意义。

潘维则将法治视为一种“专家治国”和“德治”的结合体，并认为这是唯一适合中国国情的道路。

而以季卫东为代表的宪政学者则将法治和民主直接联系起来，希望通过宪政规则和独立司法系统的建立来完成中国民主化的过渡。

这互不相容的观点事实上蕴含了不同学者对中国政治形态的不同理解。

其核心问题就是，在中国特有的政治传统和政治形态下，法治在中国政治发展中将会走向何方?

法治在中国是否会走向有利于民主实现的一面，抑或是成为一种政策工具和权威统治的代名词?

而解答这些问题的关键就在于对中国政治生态下的法治实践要有一个明晰的判断。

　　3、中国政治形态下的法治实践

　　在这里，为了更好的描述出中国法治进程的状态，我们将从宏观分析和微观案例介绍两个视角对问题进行揭示。

这两个方面的实践表明，中国的法治改革实际是在“法制”面进行，而没有达到“法治”的阶段。

也就是说，依照我们前面的分析，中国的法治发展是在从人治到法治的发展之中，目前是在“法制”的阶段，而没有达到最终的法治目的。

但是不同的具体内容有不同的区别。

在经济问题上，目前的法治化的发展已经达到了“法制”，而从“法制”到“法治”的发展阶段中，这是因为主要的法律都已经具备，是法律的执行问题;而在政治和社会领域，则要落后得多，是在从“人治”到“法制”的发展阶段中，可以说出现了相关的法律，但是法律在处理政治问题上基本是缺失的。

（1）宏观视角

　　纵观中国法治进程，我们可以从现实中清晰地理出以下几条线索：

　　立法和法律普及层面的改革

　　这主要体现在各领域法律的广泛出台和法律普及度的拓展两个方面。

首先自十一届三中全会以来，大量的法律、法规相继出台。

改变了中国无法的状态。

[3]据有关学者统计从1979年至1997年底，全国人民代表大会及其常务委员会制定了328件法律和有关法律问题的决定，国务院发布和批准了791件行政法规，30多个省、直辖市、自治区的人民代表大会及其常务委员会制定和批准了7000多件地方性法规。

如此规模的立法活动在中国历史上是空前未有的。

[4]从历史发展而言，这是一个相当大的进步。

　　但是尽管如此，立法空间的拓展依旧止步于政治改革之外。

真正涉及到制约政府权力的法律不仅数量尚少，而且还面临种种问题。

以已经出台《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》为例，这两部法律都面临着先天不足的种种缺陷，往往只有原则上的正义，却不能实现真正程序的正义。

而进一步以《监督法》为例，历时二十年出台的《监督法》却在最后定稿时将监督主体给予了“人大会常务委员会”这一间接被政府和执政党控制