国际商法复习资料.docx
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国际商法复习资料
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第一章
法的渊源是指法的创制形式和法的表现形式。
国际商法的两大渊源：
国际法规范、国内法规范。
国际商法：
是指调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和。
1.国际商事条约：
国家缔结的有关国际商业和贸易的国际条约
2.国际商事惯例：
在长期的国际商事活动中形成的并被普遍接受和遵循的习惯性规范。
三个条件：
①具有确定的内容，具体包含了确定参加国际商事活动的当事人的权利和义务规则；
②它已成为国际长期商事活动中反复使用的习惯；
③它是各国普遍承认具有约束力的通例
（1）大陆法系：
1、大陆法系的概念：
法典法系、民法法系、罗马法系。
它是在罗马法的原则和形式的基础上形成和发展起来的法律体系。
2、大陆法系的分布范围：
以德国和法国为代表。
（瑞士、意大利、奥地利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙、挪威、瑞典、丹麦、芬兰、冰岛等）
3.大陆法系的渊源
法律成文法是大陆法的重要渊源
习惯习惯是渊源之一
4.大陆法系的特征
（1）在法律渊源上，很大程度上受罗马法影响。
（2）强调成文法的作用。
（3）法官没有立法权，要遵从法律明文规定办案。
（4）在审判方式上，一般采用“纠问式“的诉讼方式（职权主义）。
（5）在法律的推理形式和方法上，采取演绎法。
成文法：
又称制定法，它是国家立法机构依照律法程序制定，并经一定形式公布施行的条文形式的法律。
在法律结构上强调系统化、条理化、法典化、逻辑性。
（2）英美法系
1、英美法系的概念：
又称普通法，是以英国中世纪形成的普通法为基础发展起来，以后扩展到美国及其他过去曾受英国殖民统治的国家和地区的西方国家法律的总称。
2、英美法系的分布范围：
普通法系形成于英国，以后扩展到美国及过去曾受英国殖民地统治的国家和地区，主要包括加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚和新加坡，中国香港。
（南非、斯里兰卡、菲律宾——混合）
（联合王国的苏格兰、美国的路易斯安娜州和加拿大的魁北克属于大陆法系。
）
3、英美法系的渊源
（1）判例法遵循“先例约束力原则”
（2）成文法
（3）习惯
4、英美法系的特点
（1）在法律的渊源上，判例法在英美法系中占有重要地位。
（2）在法律的分类方面，与大陆法系相比，英美法系并没有系统性、逻辑性很强的法律分类，以实用为主。
（3）英美法系更重视程序法。
（4）法官地位很高，对法律和社会发展的影响很大。
（5）在法律的推理形式和方法上，采取归纳法。
第二章
合同法系统、成熟、完整的有：
德国、法国、意大利、瑞士和日本。
合同法还未系统、成熟、完整的有：
英美、印度。
1、格式合同的概念：
当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款为格式条款；采用格式条款订立的合同。
2、我国《合同法》对格式合同的规定：
（1）提供格式条款的一方需遵循公平原则，确定当事人之间的权利和义务，违反这一要求，受损害一方可请求法院或仲裁机构变更或撤销合同。
（2）提供格式条款的一方有提示和说明义务，也就是必须用合理的方式提请对方注意格式合同中的免责条款和限制责任条款，并按对方要求说明。
（3）直接规定了加重对方责任而排除其主要权利的条款无效。
（4）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。
3、要约邀请：
本身并不是一项要约，而是一方为了邀请对方向自己发出要约的提议。
（寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告）
（一）要约的概念：
是当事人一方以缔结合同为目的，向对方所做出的一种订约提议。
（2）要约的构成要件：
1.要约必须具有订立合同的意图。
2.要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。
（广告悬赏广告）
3.要约的内容必须确定和完整。
（一）承诺的概念：
承诺是受要约人同意要约的意思表示。
要约一经承诺，合同即告成立。
（二）承诺的条件：
1.承诺的意思表示须由受要约人对要约人作出。
2.承诺必须在要约的有效期间内作出。
（逾期承诺）
3.承诺的内容要与要约的内容一致。
（反要约）
4.承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。
（三）承诺的生效
1、大陆法采用“到达主义”。
2、英美法采用“送信主义”。
3、我国采用“到达主义”。
自然人订立合同的能力：
由于任何合同都是以当事人的意思表示为基础，并且以产生一定的法律效果为目的，因此，行为人必须具备正确理解自己行为性质和后果、独立地表达自己意思的能力，也就是说必须具备与订立某项合同相应的民事行为能力。
我国《民法通则》把自然人的民事行为能力分为：
完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力。
（一）无效合同：
合同虽然已经成立，但因其违反法律、行政法规或公共利益，因此应被确认无效。
特征：
1.违法性。
2.无效合同不得履行性。
3.无效的合同自始无效。
4.无效合同当然无效。
（二）可撤销合同：
因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的合同归于无效。
主要特点：
1、主要是意思表示不真实的合同。
（重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危等。
）
2、对可撤销合同的撤销，要由撤销权人通过行使撤销权来实现。
3、可撤销合同在未撤销以前，仍然是有效的。
4、可以由撤销权人请求撤销，撤销权人也可以不要求撤销，而仅要求变更合同内容。
（3）效力待定合同：
1.限制行为能力人订立的合同。
须法定代理人追认。
2.无权代理人订立的合同。
3.无处分权人处分他人财产订立的合同。
（1）债权转让的概念：
指债权人不必征得债务人的同意，通过协议将其债权全部或部分转让给第三人。
（不必征得债务人的同意。
）
（2）债务承担的概念：
指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务移转给第三人承担。
（必须取得债权人的同意。
）
债权人的撤销权的概念：
指当债务人放弃对第三人债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为。
债权人的代位权的概念：
指债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以使自己的名义代位行使债务人的权利。
大陆法及中国法合同消灭的规定：
1.清偿债务人向债权人履行债的内容
2.合同解除合同有效成立后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向以将来消灭的一种行为。
3.抵消如果两个人彼此互负债务，而且债的种类相同，并均已届清偿期，那么双方均得以其债务与对方债务在等额的范围内归于消灭
4.提存债务人履行债务时，由于债权人受领迟延，债务人有权把应给付的金钱或者其它物品寄托于法定场所，从而使债的关系归于消灭。
5.免除债权人抛弃其债权，不要求债务人履行债务从而消灭合同关系。
6.混同债权债务同归于一人，合同关系自然归于消灭。
7.法律规定或当事人约定合同终止的其他情形。
（1）预期违约：
亦称先期违约。
指在规定履行期到来之前，一方向另一方表示他将不会履行合同，或者有充分证据表明到期他将不能履行合同。
（二）违约金：
指以保证合同履行为目的，由双方当事人事先约定当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。
大陆法系具有惩罚性性质
英美法系认为平等主体之间没有惩罚权利
（一）不可抗力：
是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
构成合同的不可抗力事件具备的条件：
不可预见性不可避免性不可克服性履行期间性
第四章
一、ＣＩＳＧ概述
是国际贸易统一实体法中影响最为广泛意义最为深远的一部公约。
我国进行对外货物买卖业务最重要的国际条约。
该公约由《联合国国际贸易委员会》于1980年在维也纳起草，1988年1月1日正式生效。
二、公约的适用范围
（1）本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：
（a）如果这些国家是缔约国；
（b）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。
（以与交易有最密切联系的营业所为判断依据）
（3）公约中的货物指“有体动产”，不包括以下6项：
1.购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用；
2.经由拍卖的销售；
3.根据法律执行令状或其他令状的销售；
4.公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；
5.船舶、船只、气垫船或飞机的销售；
6.电力的销售。
（1）交货地点：
如果卖方没有义务要在任何其他特定地点交付货物，他的交货义务如下：
（a）如果销售合同涉及到货物的运输，卖方应把货物移交给第一承运人，以运交给买方；
（b）在不属于上一款规定的情况下，如果合同指的是特定货物或从特定存货中提取的或尚待制造或生产的未经特定化的货物，而双方当事人在订立合同时已知道这些货物是在某一特定地点，或将在某一特定地点制造或生产，卖方应在该地点把货物交给买方处置；
（c）在其他情况下，卖方应在他于订立合同时的营业地把货物交给买方处置。
、
货物特定化：
指定以该项货物作为履行某一合同的标的。
三、品质担保义务：
即货物相符，卖方交付的货物必须与合同所规定的或其他特定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装。
四、权利担保义务：
卖方必须保证对其出售的货物享有合法的所有权或处置权；其所出售的货物不侵犯权利人的知识产权。
其内容包括：
1.卖方原则上必须对其出售的货物拥有完全的所有权，是第三方不能提出任何权利或要求的货物。
（1）对第三方依保护知识产权提出的权利或请求，卖方仅在下面两种情况下对买方承担责任：
A.双方在订约时已知道买方将把货物转售到某一国家或在某一国家使用，则卖方对第三人依据该国有关知识产权保护方面的法律所提出的权利请求，应对买方承担责任。
B.在任何情况下，卖方对第三方根据买方营业地所在国的法律所提出的有关侵犯工业产权和知识产权的请求，对买方承担责任。
买方擅自将货物销往卖方不知道的国家或地区从而引起侵犯第三人的工业产权或知识产权，卖方不负责任。
买方在获悉第三方权利要求时，应在一段合理时间内，将此项权利或要求的性质通知卖方，否则买方将丧失要求卖方对其销售的货物承担义务的权利。
（3）两个例外（买方自己承担责任）：
A.买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求的发生；
B.由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其他规格的要求所致。
（一）风险：
货物在整个交易过程中可能遭受的各种意外损失，这种损失是不可归责于买卖双方的原因造成的，如意外火灾、搁浅、沉船等所导致的货物的全部灭失或部分灭失损坏。
第五章
1、代理的概念：
代理是指代理人在代理权限内，代表被代理人同第三人签订合同或作其它有法律意义的行为，由此产生的法律后果由被代理人承担。
二、介入权：
在代理人因第三人的原因对被代理人不履行义务的情况下，代理人有义务对被代理人披露第三人，被代理人因此处在代理人的地位，直接对第三人行使权力的能力。
三、选择权：
在代理人因被代理人的原因对第三人不履行义务的情况下，代理人有义务对第三人披露被代理人，第三人可以选择代理人或被代理人主张权利的能力。
四、客观必须的代理：
是在一人受另一人委托照管、储存或托运其财产，遇特殊情况为保存这种财产利益而必须采取某种行动时产生的。
五、无权代理：
指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为。
因无代理权而与相对人订立的合同属效力待定合同，对被代理人是否有效，取决于被代理人是否予以追认。
六、表见代理：
是被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人有代理权，基于此信赖与无权代理人进行交易，由此造成的法律效果由被代理人承担的代理。
1.被代理人的义务：
（1）支付佣金；（最主要的义务）
（2）为确定佣金数额，被代理人有义务让代理人检查和核对其账册；
（3）偿还代理人因履行代理义务而产生的费用及损失
（4）与代理人合作以便利其履行义务
（5）为代理人提供安全的工作条件
（6）尊重代理人的留置权
2.代理人义务：
（1）勤勉谨慎地履行代理职责（合理注意义务）
（2）服从被代理人指示
（3）忠实义务
（4）申报账目
（5）批露和报告义务
（6）亲自代理义务
第六章
一、产品责任的诉讼依据：
疏忽责任、违反担保责任、严格责任这三种归责理论。
二、严格责任：
又称无过错责任，只要产品存在缺陷，对使用者或消费者具有不合理的危险，并因此而使他们的人身或财产遭受损失，该产品的生产者和销售者都应承担赔偿责任。
三、被告可以提出的抗辩理由：
1.担保的排除或限制
2.原告自己的疏忽行为
3.自担风险
4.非正常使用产品或误用、滥用产品
5.擅自改动产品
6.带有不可避免的不安全因素的产品
第八章
课后练习题
一、判断题：
1、在“国际商法”这一概念中，“国际”一词的含义是指“国家与国家之间”的意思。
（错）
2、在英美法国家不存在独立的商法。
（错）
3、大陆法各国都主张编撰法典，主要有民商合一与民商分立两种编制方法。
（对）
4、一般说来，学理也是大陆法国家的渊源。
（错）
5、在美国真正起作用的是经过法院判例予以解释的法律规则。
（对）
6、我国《合同法》规定，当事人约定的违约金无论高于或低于违反合同造成的损失，违约一方都必须支付给守约一方。
（错）
7、非因债务人的过失所引起的给付不能，债务人可免除履行合同的义务。
（对）
8、对于对话要约必须立即予以承诺，否则要约失去拘束力。
（对）
9、国际贸易术语的作用是用以确定买卖双方在交货中各自所应承担的责任、费用和风险。
（对）
10、《国际货物销售合同公约》规定了卖方或买方宣告撤销合同后，就不能要求损害赔偿，仲裁条款亦告失效。
（错）
11、货物风险转移给买方前发生灭失或损坏，买方支付货款的义务并不因此解除。
（错）
12、《公约》规定，在任何情况下，如果买方不在实际收到货物之日起两年内将货物不符合同的情况通知卖方，他就丧失了声称货物不符合同的权利。
（错）
13、我国现行法律尚无明文规定的代理是间接代理。
（错）
14、追人是不具有朔及力的。
（错）
15、本人与代理人之间的内部关系是代理关系中基本的法律关系。
（对）
16、代理关系是一种信任关系。
（对）
17、产品责任法的主旨是加强生产者的责任，保护零售商与消费者的利益。
（错）
18、美国的产品责任法主要是州法。
（对）
19、违反担保之诉是根据买卖合同提起的诉讼。
（对）
20、根据美国的判例，广告也有可能构成卖方的明示担保。
（对）
21、产品的缺陷包括设计和生产上的缺陷，还包括说明和包装上的缺陷。
（对）
22、严格责任在产品责任诉讼中是一种侵权行为之诉。
（对）
2、单选题
1、判例在法律上和理论上不被认为是法律的渊源的国家是（D）。
A、英国B、美国C、印度D、中国
2、大陆法各国都把全部法律分为公法和私法两大部分，这种分类法最早是由（B）提出来的。
A、法国法学家B、罗马法学家C、德国法学家D、荷兰法学家
3、在国际上从事国际商事交易的主体不包括（D）。
A、公司B、个人企业C、合伙D、国家
4、在英美法系各国中，除（A），都没有一套系统的、成文的合同法。
A、印度B、加拿大C、美国D、英国
5、对违约金的性质，下列哪个表述是正确的？
（B）
A、德国认为是损害赔偿性B、英美法认为是损害赔偿性C、德国认为是罚金D、法国认为是罚金
6、英美普通法强调合同的实质在于当事人所做出的（D）。
A、合意B、法律行为C、协议D、许诺
7、无论是英美法国家还是大陆法国家都把（C）作为合同成立的要素。
A、当事人所做出的承诺B、合同的标的与内容必须合法C、双方当事人的意思表达一致D、合同必须具有约因或对价
8、下列哪个国家认为普通商业广告只要文字明确肯定，足以构成一项允诺，也可视为要约？
（A）
A、英国B、法国C、德国D、日本
9、《国际货物买卖合同公约》于（B）获得通过，于（）起生效。
A、1964年，1979年B、1980年，1988年
C、1969年，1978年D、1964年，1978年
10、如果合同没有明示或默示地规定货物的价格或规定确定价格的方法时，依《公约》规定（D）。
A、按交货时的合理价格来确定货物的价金B、按提货时的合理价格来确定货物的价金C、按照进口国法律规定确定价金D、应按订立合同时的通常价格来确定货物的价金
11、国际货物买卖合同与一般货物买卖合约的区别是（C）。
A、双方当事人的权利义务不一样B、双方当事人的地位不同C、它具有涉外因素D、签订合同的程序不同
12、涉外经济合同成立的实质条件是（D）。
A、符合国家的法律法规B、必须以书面形式订立C、符合国际贸易惯例D、双方就合同条款达成协议
13、在代理制度中，行为人的行为对本人具有拘束力的情况为（A）。
A、行为人是在本人的授权范围内行事B、行为人可以不在本人的授权范围内行事C、行为人是以本人的名义实施的一切行为
14、没有严格地把委任与授权行为区别开的国家法律是（D）。
A、德国法B、日本法C、瑞士法D、法国法
15、在大陆法中，委任表明了（B）。
A、本人与代理人的外部关系B、本人与代理人的内部关系C、本人与第三人的外部关系D、本人与第三人的内部关系
16、某甲经常让某乙替他向某丙订购货物，并如数向丙支付货款，在这种情况下，乙便认为是具有（B）。
A、明示代理权B、默示代理权C、客观必需的代理权D、追认代理
17、未被披露的本人行使了介入权之后，（A）。
A、他自己须对第三人承担义务B、他自己可以不对第三人承担义务C、仍可以让代理人对第三人承担义务
18、在以疏忽为理由提起诉讼时，（A）。
A、原告可以从各个方面证明被告有疏忽B、原告不能从各个方面证明被告有疏忽C、原告与被告之间需要有直接的合同关系
19、违反担保之诉是（A）。
A、原告与被告之间不需要有直接的合同关系B、依美国普通法原则，买方以外的任何个人都有权对卖方起诉C、依美国普通法原则，买方可以对卖方以外的其他人起诉
20、产品责任法中对原告最为有利的诉讼依据是（C）。
A、疏忽B、违反担保C、严格责任D、未有疏忽
21、对于严格责任的理解错误的是（B）。
A、以严格责任为依据对原告起诉是最为有利的B、它要求原告承担证明被告有疏忽的举证责任C、它不要求双方当事人之间要有直接的合同关系D、它是新近发展起来的一种产品责任理论
22、目前，有关承认和执行外国仲裁裁决最重要的国际公约是（C）。
A、《1923年日内瓦仲裁条款协定书》B、《关于执行外国仲裁裁决的公约》C、《承认和执行外国仲裁裁决的公约》D、《国际商会仲裁规则》
23、根据我国仲裁规则的规定，被诉人应当在收到仲裁委员会送达的仲裁申请书之日起（D）内指定或委托仲裁委员会主席代为指定仲裁员。
A、10日B、20日C、30日D、60日
24、英国最重要的常设仲裁机构是（A）。
A、伦敦仲裁院B、利物浦仲裁院C、曼彻斯特仲裁院D、伯明翰仲裁院
25、我国第一个仲裁机构，成立于（B）。
A、1949年B、1954年C、1956年D、1958年
26、为了解决各国在承认和执行外国仲裁裁决问题上所存在的分歧，国际上曾先后缔结过3各有关承认和执行外国仲裁裁决的国际公约。
这3个国际公约不包括（D）。
A、《1923年日内瓦仲裁条款协定书》B、1927年缔结的《关于执行外国仲裁裁决的公约》C、1958年在联合国主持下，在纽约缔结的《承认和执行外国仲裁裁决的公约》D、《联合国国际商事仲裁示范法》
27、以下内容哪些不属于仲裁的特点？
（C）
A、终局性裁决B、仲裁机构是民间组织C、对仲裁不服可向法院提起上诉D、可向法院提请强制执行
28、关于我国涉外仲裁法律规则，下列哪些表述不符合我国《仲裁法》的规定？
（）
A、只要是有关当事人可以自由处分的权利的纠纷，就可以通过仲裁解决
B、如果当事人有协议约定，仲裁案件可以不开庭审理
C、仲裁庭在中国内地进行仲裁时，无权对当事人就仲裁协议有效性提出的异议作出决定
D、由3人组成的仲裁庭审理的案件，裁决可能根据一个仲裁员的意见作出
29、我国甲公司与瑞士乙公司订立仲裁协议，约定由某地仲裁机构仲裁，但约定的仲裁机构名称不准确。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》的解释，下列哪些选项是正确的？
（）
A、仲裁机构名称不准确，但能确定具体的仲裁机构的，应认定选定了仲裁机构
B、如仲裁协议约定的仲裁地仅有一个仲裁机构，该仲裁机构应视为约定的仲裁机构
C、如仲裁协议约定的仲裁地仅有两个仲裁机构，成立较早的仲裁机构应视为约定的仲裁机构
D、仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，不得视为约定了的仲裁机构
3、多选题
1、大陆法系的特征是（AD）。
A、以成文法为主B、以判例法为主C、受罗马法影响很小D、受罗马法影响很大
2、目前在中国香港地区实行的法律有（ACD）。
A、香港原有的法律B、劳动法C、《香港特别行政区基本法》D、香港特别行政区立
法机关制定的法律
3、各国缔结的国际商业和贸易的国际条约或公约是国际商法的重要渊源之一。
它可以分为两种（BC）。
A、产品责任适用法律公约B、统一实体法规则的国际公约C、冲突法规则的国际公约
D、1978年国际海上货物运输公约
4、大陆法与普通法构成两大法律制度体系。
有的国家法律中却兼有大陆法体系与普通法体系，是一种混合法。
采用这种混合体的国家有（ABC）。
A、南非B、斯里兰卡C、菲律宾D、墨西哥
5、商人习惯法的特征是（ABCD）。
A、具有跨国性B、由商人自己组织的法院执法C、具有统一性D、公平合理原则审案E、不具有统一性
6、按照英国的法例，必须采用签字蜡封形式订立的合同有（CD）。
A、有对价的合同B、没有对价的合同C、转让船舶的合同D、转让地产或地产权益的合同，包括租赁土地超过三年的合同
7、下述属于要约邀请的是（ACD）。
A、普通广告B、悬赏广告C、商品目录D、商品报价单E、订货单
8、英国法规定合同落空的情形是（ABCE）。
A、标的物灭失B、违法C、情况发生根本变化D、以上全错E、政府实行封锁禁运和进出口许可制度
9、世界上有关承诺生效的时间的主张有（AB）。
A、到达主义B、投邮主义C、了解主义D、到达主义加了解主义
10、按英国法，下列哪些错误不能使合同无效？
（ABE）
A、一方当事人意思表达错误B、在凭说明买卖中，对说明的含义理解发生错误C、在合同性质上发生错误D、在认定当事人上发生错误E、一方在判断上发生差错
11、对不可抗力的理解正确的有（A
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