5如何保护产权
5.1赔偿和禁令
普通法院通常的救济方式要么是法律的，要么是衡平的。
法律救济是“向后看”的，即它给已经遭受损失的原告提供赔偿，而衡平是“向前看”的，即它组织被告将来可能给原告造成的损失。
5.2案例：
洗衣机和电力公司
比较产权的界定
5.3有效赔偿
当交易成本为零时，损失赔偿与禁令都是有效的救济方式，所以，效率的不同在于交易成本的不同，如果交易成本上升到阻止谈判进行的程度，那么更有效的方式损失赔偿而不是禁令。
给出以下措施作为最优救济措施：
当存有较多合作阻碍时，损失赔偿更有效。
当几乎没有合作阻碍时，禁止被告侵犯原告财产的禁令更有效。
更加准确的表述是：
当交易成本阻碍谈判时，如果知道哪一方评价较高但不知道各方的绝对评价值，法院应该用禁令的救济方式来保护产权。
相反的，如果知道其中一方的绝对评价值但不知道哪一方评价值较高。
法院应该用损失赔偿的救济方式来保护产权。
6何物能被私人占有——公共物品和私人物品
首先，私人物品的消费具有竞争性，而公共物品没有；同时，一旦财产权被界定为私人物品，他们的执行成本就很低，具体来说，所有者可以用较低成本排除他人使用，而公共物品的排除成本极高。
因此，法律可以通过清晰、简单地配置产权来降低谈判成本，从而使私人物品有效配置。
比较死人和公共所有权的方法是考察交易成本的行使。
私人所有权产生不同的私人执行和交易成本，公共所有权以公共管理和集体决策的方式产生交易成本。
7所有者如何处置财产
普通法接近自由最大化的法律体系，允许产权所有者任意处置自己的产权，只要不干涉他人的财产和其他权利。
8关于分配
再分配过程中，勒紧的税收和消费比产权的大幅改变更有效率，其中的原因众多。
而一些其他的原因也使得在分配方式中税收比财产法更优越。
还有一个法对产权大幅变动的原因是可能达不到预期的分配效应。
而从长期看，通过才差法再分配比日益成熟的税收分配更容易造成经济运行上的扭曲。
结论
财产权是一组权利，分析财产权的激励效应，当国家财富能够最大化地创造激励作用的时候，产权是最有效的。
第六章合同的经济理论
传统意义上，对于那些没有支付对价的承诺的的强制履行问题，法庭通常采取非常谨慎的态度。
由此引出合同法中两个基本的问题：
“那些承诺应该被强制履行”和“违背这些应该被强制履行的承诺应当被赋予何种法律救济。
”
1交易理论：
合同法概论
英美法庭和法学界提出了一种关于合同的议价理论来解释合同法中两个给基本问题。
议价理论认为，法律应当赋予具有对价的承诺以强制履行的权利。
1.1哪些承诺在法律上是可以强制履行的
议价的原则是，如果一个承诺构成了讨价还价的一个组成部分，那么这个承诺应当具有法律上的可强制履行效力；反之亦然。
议价是一种为了在价格上达成一致而进行的讨价还价。
议价理论区分了讨价还价中三个基本要素：
要约，承诺和对价。
而交易有四种形式：
金钱与承诺的交易，货物与承诺的交易，服务与承诺的交易，承诺与承诺的交易。
根据议价理论，合同直至受约人给予要约人相应的对价之后，才处于完备状态，合同一旦成立就具有强制执行的法律效力。
因此，缺乏对价的承诺则不应被强制履行。
公平交易意味着交易各方的付出是等价的，即当且仅当承诺与对价的价值相等时，合同才是公平的。
然而，根据议价理论，法庭判决一个承诺是否具有强制履行的法律效力，只跟承诺是否附有对价，而不应该考虑该对价是否与承诺的价值相等。
另一种理论则希望法庭质判决强制履行公平的交易。
但是这样的做法不仅会让法庭不堪重负，也会阻止交易活动。
盛行于欧洲大陆的成文法国家确实用一个同样令人困惑idea“正当理由”作为承诺是否具有强制履行的法律效力的构成要件，“意图理论”即为其中的一个。
“意图理论”认为，一份具有法律约束力的合同要求合同当事人都愿意接受合同的约束。
当缔约各方都愿意受其约束的合同要求当事人都愿意接受该合同的约束，只有在这种情况下，合同才能成立。
1.2违反强制履行的承诺应该如何进行法律救济
议价理论下计算的违约赔偿金通常被称为“预期违约损害赔偿”。
议价理论对“何种承诺应当被强制履行”和“应如何对违反具有强制履行效力的承诺进行救济”这两个回答是相联系的。
议价理论认为，如果承诺构成交易的一部分，那它就具有强制履行的法律效力，一旦食言，就应根据交易的预期收益进行赔偿。
1.3对议价理论的批评
根据议价理论，当承诺不是源于交易时，这样的承诺将拒绝被强制执行。
这将构成一个与人们意愿相违背的教条。
其次是只要是一个交易，无论它有多么不合理，都应该被强制履行，这显然是不合理的。
因此，我们需要新的合同理论，其不但具有有效指导法庭的司法实践，也能赋予合同双方意思表示一致的合同应该在任何法律体系下都具有强制履行的法律效力。
2合同的经济理论
法律上的任何改变只要能使所有的当事人的处境得到改善，那么“帕累托效率”将要求改变法律。
如果一个法律理论是建立在帕累托效率基础上的，那么它就是合理的。
2.1合作与承诺
当承诺的交换和承诺的兑现之间存在时间差时，承诺的履行过程就会出现不确定性和风险。
而不确定性和风险又会阻碍承诺的兑现和合作。
因此，法庭可以通过减少不确定性和风险来鼓励合作，促成自愿交易。
合同法的首要目标是，通过把非合作博弈转变为合作博弈来促使人们选择合作策略，促使人们把无效率均衡解的博弈转化为有效率均衡解的博弈。
承诺意味着排除其他选择，因而承诺只有在对方无可退之路时才是可信的。
2.2信息
促成交易双方承诺与合作的一个重要环节是彼此间的信息交流，包括：
他们希望从相互的合作中得到的回报，他们愿意选择合作所能接受的价格和其他条款。
合同法的第二目标是，鼓励合同当事人间有效率地信息披露。
2.3履约
合同法的第三个目的是，使承诺得到最优的履行。
2.3.1完全的预期损害赔偿
合同当事人有时会考虑自身利益而存在短视行为。
用以下公式来表示：
现实约束：
自利的、短视的立约人的实际履约和违约
【立约人的违约成本】>【立约人的违约责任】=>违约；
【立约人的违约成本】<【立约人的违约责任】=>履约。
最有履约和违约
【立约人的履约成本】>【受约人从履约中获得的收益】=>违约是有效率的；
【立约人的履约成本】<【受约人从履约中获得的收益】=>履约是有效率的。
理想约束：
当立约人的违约责任等于受约人在履约时所能获得的预期收益时，能同时对立约人的履约和违约行为提供有效激励。
因此，当责任内在化了违约成本时，立约人就有履约的有效激励。
完全预期损害赔偿能使受约人的处境恢复到履约时所能享受的状态。
因此，完全预期损害赔偿能够提供有效的履约激励和违约激励。
完全预期违约损害赔偿金会激励立约人有效地履约。
然而，现实中的赔偿跟理论上赔偿往往是有差异的，这是由于实际操作的困难，尤其是法庭在获取正确信息上的困难。
2.4信任
合同包括两个行为：
一、立约人为履约做准备；二、受约人基于对立约人的信任而进行投资。
可以把基于承诺的信任视为一把双刃剑，一方面会增加履约的收益，另一方面会增加违约的成本。
合同法的第四个目的是，获得最优信任。
最优信任：
（立约人履行的概率）*（基于增加信任而提高的履约价值）>=（增加信任的成本）=>（增加信任投入是有效的）。
信任的法律激励：
最优预期损害赔偿等于能使做出最优信任投资选择的受约人恢复到如下状态的损害赔偿：
如果承诺得以履行，受约人应该享有的处境。
过度信任会提高违约损害。
法律通过限制受害人可能获得的损害赔偿来抑制过度信任，过度信任即为不可预见的信任。
2.5缺省规则和交易成本
合同时常包括风险，合同通常会规定一些风险的分配。
1合理的缺口“事前风险”是指，合同双方在商议合同时，将要面对未来损失的风险；“事后损失”则表示，合同双方在签订合同后发生的实际损失，因此双方必须在事前风险分配和时候损失分配间做出选择。
最小化合同交易成本
分配风险的成本>分配损失的成本*损失发生的概率=>留下缺口；
分配风险的成本<分配损失的成本*损失发生的概率=>填补缺口。
通常，合同明确规定的条款的效力由于法庭作为缺省条款来填补合同缺口，合同法的填补条款绝大多数都是“缺省条款”。
用有效率的缺省条款代替无效率的缺省条款也能创造出社会剩余。
当立法者用有效率的缺省条款代替无效率的取胜条款时，合同双方都能从中收益。
合同法的第五个目的在于，通关过提供更有效率的缺省条款和规则最小化签订合同的交易成本。
2假象成本
如果合同双方就所以相关风险进行了讨价还价，那么他们将把解决这些风险的所有条款都写进合同，法院就是通过有效率地分配责任和合理地调整价格来处理合同的缺口的。
法律也可以利用理想合同作为引导，理想合同会把这种不可预见的损失分配给相对有效率的风险承担者。
如果有风险导致的损害发生，法院可能判决拥有该风险私人信息的一方当事人承担此损失，在这种情况下，责任被视为对过错的一种惩罚。
因此，这样的责任分配被称为是缺省的惩罚性条款。
2.6完备合同和市场失灵
调整和通过类似于调节市场，市场调节的经济学原理开始于一个不存在任何外力干涉的理想中的完全竞争市场的描述，当现实中的市场和理想中的市场相左，这些就是市场失灵。
完备合同是指：
任何相关风险都是先通过沟通在双方进行了有效率的分配，没有任何出错的可能性，每种资源都被分配给最重视该资源的当事人，每种风险被分配给能以最低成本承担的一方，而且合同条款相近阐释了合同双方能通过合同收益的任何可能性。
只有当交易成本为零是，合同才是完备的，格局科斯定理，对理性的当事人在零交易成本下订立合同的调整都会导致无效率。
1个体理性
一个理性的决策者能够按照偏好次序对其可能的选择从优到劣进行排序，理性的决策者的机会受到适当的约束，只有部分而不是全部实现其目标。
违约者两个主要免责事由是：
当订立合同时面临胁迫和乘人之危。
但是两者的起因却是不同的，乘人之危通常是立约人的错误判断、运气不好而活着是第三者的原因，而胁迫却通常是归因于受约人。
2交易成本
订立一份合同包括：
寻找合同伙伴，商议合同条款，起草合同，履行合同。
而阻止因素包括。
外部性:
外部成本使个体的自立行为与社会效率发生偏差，第三方声称其不能基于合同法就给他们因为合同带来的伤害而获得救济。
立约人在以下情况应当承担责任：
立约人知道或者有理由知道，承诺是不合法的或者与公共政策相违背的；受约人不了解这个事实，或者没有理由了解这个事实。
在以下情况中，立约人不用承担责任：
立约人不知道或者没有理由知道，承诺是不合法的或者与公共政策是相违背的；受约人了解这个事实或者有理由了解这个事实。
不对称信息：
当信息的获取成本超过获取信息的预期收益时，不去了解信息才是理性的。
合同法中基于错误信息而签订合同后，违约的免责条款：
欺诈、未披露、情势变更和合同错误。
默示担保是指，即使合同中没有明确规定此类担保，法庭也可以强制把它加入到原有的合同中。
垄断
合同法对防范垄断剥削的保护措施是软弱无力的，大量防范垄断的保护措施都是由成文法而不是普通法提供的。
当合同条款显失公平，以至于强制履行和违背法官的良心时，法官可以根据不合理学说判定该合同无效。
现实与完全理性和零交易成本相聚越远，对法庭运用法律对合同加以调整的需求就越强烈。
个体理性、交易成本和合同法的调整原则
假说
如果违反，合同法的调整原则
个体理性：
1.稳定的、有序的偏好
无权利能力；无行为能力
2.受约束的选择
强迫；胁迫；乘人之危；履行不能
交易成本
外部性
违反共公共政策和法定义务的合同不具有强制执行的法律效力
信息
欺诈；未披露；情势变更；共同错误
垄断
必要性；不合理性和损害
合同法的经济理论：
六个目的
1.通过改变合同当事人交换博弈的约束条件，变非合作解为合作解；
2.有激励合同关系中有效率的信息披露；
3.确保最优履约的实现；
4.确保最有信息披露的达成；
5.通关过提供缺省条款和法律调整，最小化合同协商的交易成本；
6.有利于培养长期合作关系，从而通关过法庭的强制履行来解决信任低下的问题。
2.7关系合同：
长期关系的经济学
合同通常会产生关系，而关系通常会产生一些不是合同组成部分的法律责任，并且在这种关系的持续期间，许多条件都会发生变化，能适应这种变化的协议必须是有弹性而不是僵化的。
1重复博弈
奖励合作、惩罚私吞的策略被称为“针锋相对”策略，对于重复博弈而言，这是一个有效率的均衡。
长期关系需要约束机制，并且源于约束机制，从而形成制度。
商业活动中也常常通过长期关系来节约交易成本，长期关系产生的重复博弈能有效解决合作中原本依赖强制履行合同解决的缺乏信任问题。
2终局博弈问题
在长期关系中，人们创设了一些社会规范来调节他们的行为，而不需要进行讨价还价，这些社会规范被商人们称为“贸易惯例”。
贸易惯例产生于买卖双方之间建立了长期的彼此信任的关系中，而合同的存在就是为了约束逐渐恶化的交易关系，这些事实的存在又使法庭上使用贸易惯例来解释合同变得复杂。
3临时约束
绝大多数的商业活动都是“开放性的”，在长期关系中的合作策略所能获得的回报必须等于一次性关系中的私吞策略所获得的收益。
4调整长期关系的法律
保证合作通常需要满足的条件：
在一次性交易中需要强制履行的合同约束，在临时交易中需要退出机制，而在长期关系中则要求针锋相对策略。
法律的第六个目标是，培养长期关系，使之较少依赖法庭强制履行合同来解决缺乏信任的合作问题。
结论（见P220）
第八章侵权法的经济理论
许多损失都是合同法或者财产法力不能逮的，这通常需要私法来处理某些可补偿的损失。
受害人可以以侵权法起诉造成这类行为的人为其损失负责，也可以由国家检察部门以刑法提起公诉。
1何谓侵权法
合同法和财产法存在不能提供救济的伤害案例，基于这样的脱节来谈侵权法的经济学本质。
1.1侵权法的经济本质
在一个人对他人施加的多种伤害上，财产法和合同法可以让人们彼此合作，共同解决问题。
但是，就有些伤害而言，议价成本太过高昂，以至于事故各方无法一同合作解决其事，因此在这些地方，高昂的交易成本关闭了讨价划价之门。
合同法处理的是人与人之间的关系，这种关系中达成私人协议的交易成本相对较低，然而侵权法涉及的是私人协议的交易成本相对高昂的那一类人与人之间的关系。
经济学家把私人协议之外所造成的伤害叫做外部性，侵权责任的经济学目的就是希望，使施害人和偿害人将那些由于未能防范而造成的伤害的成本内部化。
侵权法通过让施害人补偿受害人来实现成本内部化。
侵权法的经济学本质就是通过责任的运用，将那些由于高交易成本造成的外部性内部化。
而侵权责任仅仅是这种外部性内部化的政策工具之一，其他的政策工具还包括刑事条例、安全规章和税收激励。
1.2侵权责任的传统理论
传统侵权理论中，原告必须具备的三个基本要素：
①原告必须已经收到伤害，②被告的行为或者过失必须与原告的伤害存在因果关系，③被告的行为或者果实必须构成被告对原告的未尽义务。
1.2.1伤害
如果没有伤害，即便是该行为是危险的也不能适用于侵权。
现实生活中，侵权法对受害人能存施害人那里获得赔偿给予了多种限制。
而扩大可赔偿范围有利有弊，一方面这种扩展会对过去不受赔偿的真正上海予以赔偿，另一方面法院如何对非切实但又真实的损失用货币来计算其数值。
这种非切实损失带来的困扰可归之于责任差异。
经济学建议，可以通过接受更好的推理和更好的预测能力的方式来计算非切实伤害的损失，从而减少责任差异。
1.2.2因果关系
多重原因也能提高伤害的几率。
侵权法中的因果关系的观念与经济模型里的函数彼此是可以联系在一起的。
当同样的变量子啊不同的人们的效用或产生函数里出现时，这些函数是“相互依赖的”，相互依赖的效用或者生产函数构成了外部性问题。
1.2.3未尽义务
建立在伤害和因果关系上的责任规则即是所谓的“严格责任”。
责任归属古泽要求被告去证实伤害、因果关系以及过错的存在，它是一个“过失”归责原则，过失侵权责任原则允许被告以遵守了所有要求注意的适用标准进行抗议。
保管责任指的是一种法定标准，它规定了最低可接受的预防水平。
2侵权责任的经济理论
当交易成本过于高昂，阻碍私人之间达成协议时，侵权责任可以使施害人将其施加雨他人身上的成本内部化。
2.1最小化事故的社会成本
用SC表示事故的预期社会总成本，预期成本每单位w元，x表示预防水平，则
SC=wx+p（x）
预期社会总成本曲线是一个U型的，在U型的底部有一个x存在，即最小化事故的预期社会总成本的预防水平。
这样一来，有效预防水平应该满足
w=-p（x）即边际社会成本=边际社会效益
这样就选择了能够最小化事故成本以避免事故发生的预防水平。
2.2在无责任或严格责任下对于预防的激励作用
为了达到有效率的激励，法律应该调整行为人的私人收益和成本，从而使之与社会收益和成本相一致。
简单模型里，对预防的激励取决于谁来才去措施预防事故的发生，以及法律如何分配伤害所造成的成本。
无责任原则会使得受害人将预防的边际收益和边际成本内部化，这给予受害人采取有效预防以激励。
【X（v）=-P（X（v））即受害人的边际成本等于受害人的边际收益。
】
在完全赔偿条件下，受害人在严格责任原则下预期必须承担的总的净成本等于预防成本：
Wx+p（x）A-p（x）D【p（x）A为预期伤害成本，p（x）D为受害人在事故发生时还要受到损害D】。
这表明在完美赔偿条件下的严格责任原则不会给受害人以任何激励去采取预防措施。
无责任原则会使得施害人没有采取任何预防措施的激励动机。
在无责任原则下，施害人对于是否发生意外事故漠不关心，如此以来，施害人内部化了预防成本，外部化了其收益。
2.3双边预防
考虑施害人和受害人都可采取预防措施的情况下，效率标准要求他们双方都才去预防措施，这种假定被称为“双边预防”，根据这一假定，社会成本函数：
SC=w（v）x（v）+w（i）x（i）+p（x（v）,x（i））
无论严格责任原则还是无责任原则，都无法满足双边预防假定下的效率要求，即对双方都能产生有效预防的激励。
2.4过失责任原则下的预防激励
过失责任原则能够给施害人和受害人提供有效率的预防激励。
完全赔偿条件下的过失责任原则在法律标准可视同为有效率的预防水平，为施害人提供了有效率的预防激励。
2.5与有过失原则和相对果实原则
简单过失责任原则
施害人有过错，Xi施害人负有责任；
施害人无过错，Xi>=Xi*=>施害人不负有责任。
与有过失抗辩的过失责任原则
施害人有过错，Xi=Xv*=>施害人负有责任；
施害人无过错，Xi>=Xi*,或者受害人有过错，Xv施害人不负有责任。
过失责任原则的另一种形式称为“相对过失责任原则”，该原则会根据事故双方的过失责任按比例分配成本。
可以象征性地将相对过失责任原则描述如下：
相对过失责任原则
施害人有过错，Xi=Xv*,=>施害人负有100%的责任；
施害人无过错，Xv>=Xi*,而且受害人有过错，Xv受害人负有100%的责任；
施害人有过错，Xi根据过失比例承担成本。
与有过失抗辩的严格责任原则
受害人有过错，Xv施害人不负有责任；
受害人无过错，Xv>=Xv*=>施害人负有责任。
假定完全赔偿条件和每一
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