防卫过当的认定.docx

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防卫过当的认定

一、防卫过当概念及其构成要件的概述

1.1防卫过当的概念

我国《刑法》第20条第2款规定：

“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

”据此防卫过当的概念应表述为：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的，即是防卫过当。

”【1】

1.2防卫过当的构成要件

根据《刑法》第20条第2款的规定，防卫过当是应当负刑事责任的，而防卫过当的刑事责任主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题，能不能定罪，就是通过是否具备了防卫过当犯罪的构成要件，因为它是刑事责任的唯一根据。

所以防卫过当要具备刑法上的刑事责任的构成要件，即主体、客体、主观方面、客观方面四个犯罪构成要件。

1.2.1防卫过当的主体

防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。

首先，在两人以上实施防卫行为的时候，防卫人之间缺乏主观方面的犯罪联系，不存在共同故意，因此不能构成共同犯罪，所以防卫过当的主体只能是单个公民。

再者，“我国《刑法》第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。

已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。

”【2】这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。

所以防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。

1.2.2防卫过当的客体

防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。

在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象，我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。

但是，同时不法侵害人还有他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害的部分权益以外，依法受保护的不允许损害的部分权益。

因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。

1.2.3防卫过当的主观方面

防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。

在防卫过当的情况下，行为人对于过当的结果在主观上必须具有罪过，否则就不能以防卫过当追究其刑事责任。

1.2.4防卫过当的客观方面

防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。

根据《刑法》第20条第2款的规定，构成普通正当防卫的过当的，必须存在正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的情形。

由此可见，防卫行为、明显超过必要限度、造成重大损害之间存在着内在的联系，只有正确的分析理解这种联系，才能更好的认定防卫过当，防止公民防卫权的滥用；具体的笔者将在下文防卫过当的认定条件中详细分析。

2、防卫过当认定的条件

正当防卫是成立防卫过当的前提；但防卫过当又不同于正当防卫，它有自己的特点：

“第一，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。

第二，在主观上对其过当结果具有罪过，这是防卫过当应负刑事责任的根据。

”【3】

根据新刑法对防卫过当的规定，防卫过当的构成是以正当防卫的存在为前提的，但是防卫过当只满足正当防卫的前四个条件，即：

“1、必须有不法侵害存在；2、必须是不法侵害正在进行之时；3、必须对不法侵害人实施；4、必须出于防卫的认识与防卫的目的；”【4】笔者认为，防卫过当与正当防卫成立条件仅在防卫限度上有区别，即构成正当防卫的第五个条件：

“正当防卫不能超过必要的限度”，其它条件应无二致，故我认为防卫过当的成立条件应是：

1、必须有不法侵害存在；2、必须是不法侵害正在进行；3、必须对不法侵害人实施防卫行为；4、必须出于防卫的认识与防卫的目的；5、防卫行为须明显超过必要限度造成重大损害。

根据我国修订后的刑法规定及刑法理论，下面将防卫过当的具体条件分别进行研究：

2.1“构成防卫过当的前提条件必须是有不法侵害存在”【5】

不法侵害的存在是正当防卫的前提条件，也是构成防卫过当的前提条件。

根据学者研究，作为防卫过当基础与前提条件的不法侵害应有以下特征：

“其一，不法侵害必须是危害社会的行为，如果某种行为没有社会危害性，就不是不法侵害；其二，不法侵害必须是违法行为；其三，不法侵害须具有紧迫性。

”【6】需要注意的是，我国《刑法》第20条第3款规定了特殊防卫：

“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”对于特殊防卫应从以下几方面来解读：

第一、防卫范围是特定的。

特殊防卫必须针对的是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及到人身安全的暴力犯罪。

第二、防卫时间是特定的。

只有针对正在进行的严重暴力犯罪，才能允许实施特殊防卫。

第三、防卫人的防卫目的必须在于保护人身安全。

这与一般的正当防卫有别，特殊防卫的目的仅出于保护人身安全，而不包括财产安全。

在这个问题上，笔者举一案例来具体说明：

假设加害人掐住被害人甲的脖子，如果这时候旁边的乙不对其实施防卫行为，很可能就会造成甲的伤亡，这时候乙在情急之下失手打中加害人的头部致其死亡，那么乙的行为该如何定义呢？

是属于防卫过当的范畴还是正当防卫呢？

首先，特殊防卫必须针对的是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及到人身安全的暴力犯罪；该案中加害人所实施的行为是严重危及到人身安全的暴力行为。

第二，只有针对正在进行的严重暴力犯罪，才能允许实施特殊防卫；该案中加害人是正在实施加害行为。

第三，防卫人的防卫目的必须在于保护人身安全。

这与一般的正当防卫有别，特殊防卫的目的仅出于保护人身安全，而不包括财产安全。

此处的人身安全可以是防卫人自己的，也可以是受到暴力犯罪行为侵害的其他人的。

综上所述：

本案中乙的行为是一种特殊防卫行为，也是正当防卫的范畴，不需要负刑事责任。

所以根据这项规定，构成防卫过当的基础条件的不法侵害，不能是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，而只能是上述五种犯罪及其它严重危及人身安全的犯罪以外的犯罪行为。

2.2必须是不法侵害正在进行时所实施的防卫行为

必须是不法侵害正在进行时所实施的防卫行为，才有可能构成防卫过当。

据此，属于防卫不适时的事前防卫、事后防卫、延长防卫和假想防卫，都不是防卫过当。

比如，对于侵害者自动中止不法侵害，侵害者已经丧失侵害能力，不法侵害人逃离侵害现场、不法侵害已经既遂等情况下，一般不能再实施防卫行为，在这种情况下的防卫行为也就不可能构成防卫过当，如造成重大损害，则构成什么罪依什么罪处罚。

个别情况下，即使侵害行为已经既遂，如果采取正当防卫可以及时挽回经济损失，也是可以进行正当防卫的，不过这种情况防卫人对侵害行为应是当场发现方可，如是事后发现，就不能再行防卫。

2.3必须是对不法侵害人实施防卫行为

根据我国修订后《刑法》的规定：

正当防卫所采取的是一种制止不法侵害的行为，所以防卫行为仅限于针对实施不法侵害的人；不能针对没有实施不法侵害的人实行防卫；对于共同实施不法侵害的人，由于每个参与侵害的人都实施了侵害行为，因而对正在进行共同侵害的每个侵害人都可以实施防卫；若防卫行为超过必要限度造成重大损害，则不免构成防卫过当。

反击动物侵害的行为，可否成立正当防卫，应当分析具体情况，那种将动物作为犯罪工具的情况可以成为实施防卫行为的前提，防卫人因此反击动物侵害，致动物死伤，是正当防卫行为。

笔者认为，反击动物侵害无论造成什么后果，均不能成立防卫过当，这是显而易见的道理。

2.4主观上必须是出于防卫的认识与防卫的目的

这仍然是防卫过当成立的条件之一，如果不是基于防卫的目的与认识所实施的行为，就是故意犯罪或其它犯罪，而不是防卫过当，尽管防卫过当也构成某种犯罪，但其与一般犯罪行为仍有其区别。

防卫的目的是修订后的《刑法》所明文规定的，其内容是：

“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害；”防卫的认识的内容一般包括：

1、主观上知道侵害国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其它权利的不法行为存在；2、并且知道防卫的时机；我国《刑法》要求防卫行为只能针对正在发生的不法侵害，因此如果行为人明知不法侵害尚未开始或者已经结束仍实行所谓“防卫”，就不是防卫行为，也不成立防卫过当，而是故意犯罪行为。

3、知道不法侵害者即防卫行为的对象。

4、应知道防卫行为有可能超过必要限度造成重大损害而放任重大损害结果的发生，或者应当预见该重大损害结果的发生而轻信可以避免，或者应当预见该重大损害结果的发生因疏忽大意而没有预见，这是防卫过当认识方面与正当防卫所不同的。

2.5防卫行为必须是明显超过必要限度而造成重大损害

修订前《刑法》第17条规定防卫过当是“超过必要限度造成不应有的损害”；这次修订改为“明显超过必要限度造成重大损害”，也就是说，必要限度还是存在，否则就不能构成正当防卫；只是必须明显超过必要限度，须造成重大损害，二者缺一不可。

这就使防卫过当成立的条件更为严格，缩小了防卫过当的范围，从而扩大了正当防卫的范围。

也就是说，以前的部分防卫过当行为，在现在看来可能仍是正当防卫行为。

这体现了立法者鼓励公民行使正当防卫权、反击不法侵害的立法思想。

同时防卫行为、明显超过必要限度、造成重大损害之间是存在内在联系的，即正当防卫行为明显超过必要限度是造成重大损害的原因；重大损害是正当防卫明显超过必要限度所造成的直接后果。

防卫行为明显超过必要限度同时又造成重大损害的，是普通正当防卫的过当成立的两个同时必备的条件。

如果普通正当防卫虽明显超过必要限度，但在客观上并没有造成重大损害，或者虽造成重大损害，但并没有明显超过必要限度的，皆不属于防卫过当。

当然如果行为人的行为根本不属于正当防卫行为，而是属于非法侵害行为，那么，只要行为人造成他人损害的，依法构成犯罪的，应依法追究其刑事责任，而根本不问行为人的行为是否明显超过什么必要限度或造成的损害是否重大。

由此可见，上述三者的关系是具有层层递进的因果关系，先有正当防卫，再有防卫行为明显超过必要限度，由此最终造成重大损害的结果。

所以要正确的认定防卫过当，首先要具备构成正当防卫的前四个要件，其次是要正确理解防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，应具体从以下两个方面考虑：

第一，防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴，例如：

防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，就应属于“明显”范畴。

第二，防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度，也就是必要限度。

“所谓必要限度是指有效的制止不法侵害所必需的防卫的强度，‘明显超过必要限度’是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度。

”【7】这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。

另外，防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果，防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素，正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，而防卫是否过当应从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中进行考虑；因此，必须查明并根据当时的具体情况，如案件发生的时间、地点、环境以及不法侵害的性质、手段、强度、后果、不法侵害者个人情况、防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等等因素，进行全面的实事求是的分析判断。

有时防卫人往往是在猝不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬间之息。

在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，并且恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的大多数公民来说，都是近乎不可能的。

现行《刑法》将防卫限度的认定对象集中于防卫行为所造成的损害后果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。

这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的认定，因而是可取的。

所以说，在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为，如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当，但防卫过当的必要限度，不适用针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，即上文所提到的特殊防卫，在此笔者就不再累述。

3、司法实践中防卫过当认定的注意点

在司法实践中，由于防卫形式千姿百态，面对不同的不法侵害情形，如何准确认定该防卫行为是正当防卫行为还是防卫过当行为，司法实践及刑法理论界存在较大争议。

笔者认为，防卫过当在司法认定中需要考虑以下因素：

3.1过当程度

即防卫行为造成过当结果的严重程度。

一般来说，防卫过当结果严重，则刑事责任也重，处罚也应当与此相适应；反之，过当结果不十分严重，则刑事责任也不十分严重，处罚也应该相应地较轻。

3.2防卫的动机

对于防卫自己的利益的正当防卫当然要鼓励，对于为保护国家、公共利益及他人的利益的防卫过当行为，则应当尽可能的免除处罚或减轻处罚，幅度尽可能大一些。

因为这类防卫行为具有见义勇为的性质，应在量刑上作酌定情节予以考虑。

3.3罪过形式

不同的罪过形式体现了防卫人对于超过正当防卫限度条件造成重大损害的不同心理状态。

关于防卫过当的罪过形式不同的学者有不同的观点，主要有“

（1）、全面过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是过失；

（2）、疏忽大意过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失；（3）、排除直接故意说，认为防卫过当的罪过形式只能是间接故意或过失，而不能是直接故意；（4）、排除过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是故意而不能是过失；（5）、故意与过失说：

认为防卫过当的罪过形式既可以是故意（包括直接故意和间接故意）也可以是过失（疏忽大意的过失和过于自信的过失）。

”【8】而笔者支持排除直接说，因为在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其后果，主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫的目的和犯罪目的不可能同时存在于一个主观意识支配外在行为的过程之中。

因此，在防卫过当程度相同的情况下，防卫过当的罪过形式不同，其处罚也应该有所不同，这是罪责刑相适应原则的要求。

从实践中看，在防卫人处于慌张、惊恐的状态下，行为人一般是不可能对防卫行为是否过当产生认识，即过失的罪过形式，也不应当要求防卫人履行预见义务从而避免过当结果的出现，因此我们认为在这种情况下即便防卫行为造成了过当的结果，也应当认为行为人主观上缺乏罪过而不负刑事责任。

3.4权益的性质

在对防卫过当量刑时，还应当考虑防卫行为所保护的合法权益的性质。

一般而言，所保护的合法权益的性质越重要，其过当行为的社会危害性也越小，相应地，其刑事责任程度也越小。

否则，其过当行为和社会危害性也越大，相应地，其刑事责任程度也越高。

因此，在对防卫过当行为人量刑时，不能不考虑所保护的合法权益的性质。

3.5社会的心理影响

我们知道，防卫过当虽然明显超过必要限度造成了重大的损害，但是由于其针对的是不法侵害人，是在防卫的过程中发生的。

因此，最容易得到社会舆论的同情。

特别是在见义勇为的情况下，如果不法侵害人是横行乡里，无恶不作，作恶多端的无赖之徒，防卫行为虽出现了过当，人民群众通常会把见义勇为者看作为民除害的英雄。

因此，司法机关在处理这类案件时，应该充分考虑其特殊性质，既要维护法律的权威，又不能挫伤公民同违法犯罪作斗争的积极性。

实践中，那些强奸民意，一味地迁就照顾不法侵害者及其家属的要求和情绪，而加重对防卫过当人的刑事责任的做法是我们一向所坚决反对的。

四、结语

由此可见，法律在设立正当防卫制度的同时，也反对防卫权的滥用，要求防卫行为不能超过一定的限度，不能造成不应有的重大损害，否则，防卫行为就不但不能获得正当性，相反，却成为非法的防卫过当行为。

因之，在防卫行为的强度上，既不能允许其明显超过侵害行为的强度，也不能允许为了保护微小的利益而损害重大的利益。

总而言之，研究防卫过当是为司法实践提供理论依据，从鼓励公民、勇于同不法侵害者作斗争的角度出发，能够提高公民与不法侵害者做斗争的积极性，对维护社会秩序具有积极作用。

参考文献

[1]高铭暄.刑法专论[M].北京:

高等教育出版社,2002.445-446.

[2]张明楷.国家司法考试法律法规汇编[M].北京:

中国政法大学出版社.2004.136-138.

[3]苏惠渔.刑法学[M].北京:

中国政法大学出版社,1997.

[4]陈兴良.正当防卫论[M].北京:

中国人民大学出版社,1987.张明楷.刑法学.北京:

法律出版社,1997.

[5]马克昌.犯罪通论[M].武汉大学出版社,1991.

[6]高铭暄主编.刑法学原理[M].中国人民大学出版社,1993.马克昌主编.犯罪通论[]武汉大学出版社,1991.

[7]郝英兵.中华人民共和国刑法[M].法律出版社法规中心，2011.

[8]张明楷.国家司法考试法律法规汇编[M].北京:

中国政法大学出版社,2004.

[9]侯春杰.中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京大学出版社,2009.

致谢

在本论文的写作过程中，我的导师高老师倾注了大量的心血，从选题到开题报告，从写作提纲，到一遍又一遍地指出每稿中的具体问题，严格把关，循循善诱，在此我表示衷心感谢。

同时我还要感谢在我学习期间给我极大关心和支持的各位老师以及关心我的同学和朋友，是他们教会了我专业知识，教会了我如何学习，教会了我如何做人。

正是由于他们，我才能在各方面取得显著的进步，在此向他们表示我由衷的谢意，并祝所有的老师培养出越来越多的优秀人才，桃李满天下！