浅论中央银行财产豁免.docx

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浅论中央银行财产豁免

浅论中央银行财产豁免

摘　要：

外国中央银行是否能够成为国家豁免的主体在国际上是一个备受争议的问题。

大陆法系国家一般将中央银行的财产和外国国家的其他财产同等对待。

在英美法系中，立法和判例都给予中央银行的财产特别的保护。

《联合国国家及其财产管辖豁免公约》规定不得在另一国法院的诉讼中被采取判决后的强制措施。

因此，可以预见，在今后的国家实践中，中央银行的豁免问题应当受到特别的重视。

试图从中央银行的性质、功能、法律地位方面分析中央银行财产的豁免问题。

关键词：

国家豁免；中央银行；有限豁免

　　尽管国家豁免作为普遍接受的习惯国际法原则早已确立，但是国家豁免仍然是现代国际法上最重要、最复杂、争论最激烈的一个现实问题，其涉及的议题相当繁杂。

至今各国实践没有能够形成统一惯例的问题之一就是外国中央银行是否能够成为国家豁免的主体。

大陆法系国家一般将中央银行的财产和外国国家的其他财产同等对待。

在英美法系中，立法和判例都给予中央银行的财产特别的保护。

2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第21条第1款将“外国中央银行或其他货币当局的财产”排除在具体用于或意图用于政府非商业性用途以外目的的财产之外，规定不得在另一国法院的诉讼中被采取判决后的强制措施。

可见，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》也将外国中央银行的财产作为特定种类的财产给予特别的保护。

在司法实践中，中国法院向来既不对外国中央银行行使司法管辖权，也不对外国中央银行的财产采取强制措施，但以前一直没有相应的国内立法。

2005年10月25日第十届全国人民代表大会常务委员会第18次会议通过了中国第一部有关国家及其财产豁免方面的专门立法——《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》（以下简称《豁免法》），该法第1条规定，“中华人民共和国对外国中央银行财产给予财产保全和执行的司法强制措施的豁免；但是，外国中央银行或者其所属国政府书面放弃豁免的或者指定用于财产保全和执行的财产除外。

”因此，可以预见，在今后的国家实践中，中央银行的豁免问题应当受到特别的重视。

本文试图从中央银行的性质、功能、法律地位方面分析中央银行财产的豁免问题。

　　一、中央银行的性质和功能

　　关于中央银行的性质，各国的规定不一，理论界也有不同的认识和主张。

主要分歧在于中央银行是国家机关还是企业，或者两者兼而有之的界定上。

根据中央银行产生发展的历史轨迹，综合世界上大多数国家的实际情况看，中央银行在性质上应属于调控宏观经济、实施必要金融监管、提供金融公共服务、维护金融稳定的特殊的国家机关。

作为国家机关，中央银行与其他国家机关不同。

为履行其职能，需经营一定的银行业务，因而带有银行即金融企业的性质；作为金融机构，中央银行虽经营特定银行业务，但它又与普通银行相区别，是为履行国家职能而从事业务经营活动，仍属国家机关性质。

　　中央银行的功能主要表现在以下几个方面：

首先，由于各国中央银行的地位不同，在不同的国家，中央银行可以是政府的部门，也可以是独立的法律实体。

即使在同一个国家，在不同的时间，其功能也可能不同。

例如，法国法院在2001年审理的一起案件中确认，哈瓦那银行曾在同一时间内以商业银行和中央银行的身份行为，但是在1997年以后就不再以商业银行的身份行为，仅具有中央银行的地位[1]。

其次，在通常情况下中央银行具有多种功能：

确保汇率的稳定、监督资本市场以及在国家的经济活动中促进诚信和维持别国对本国经济的信心。

再次，中央银行除了具有作为货币政策上的权威的功能外，它们还掌握着国家存款的储量，有时还掌握着其他国家的储量，如美国联邦储备局就掌握着其他国家的储量。

中央银行为这些公共目的所掌握的财产与涉及国家或个人商业交易的商业储蓄资金是有本质区别的。

　　由此可见，中央银行的性质和功能对一个独立国家的生存和发展至关重要。

但是，在各国的司法实践中，只有诸如国际货币基金组织和世界银行这样的国际金融组织才具有外交功能而不受国家国内法院的管辖。

在20世纪70年代，英国法院认为用于商业交易的中央银行资金不得享有审判前的执行豁免。

德国法院基于与英国法院同样的理由执行了尼日利亚中央银行在德国的资金，德国法院认为，将来可能用于国家贸易但目前不为公共目的服务的资金并不享有执行豁免。

法国和瑞士法院对涉及中央银行担保的外国国家机构的商业行为不给予管辖豁免并允许对中央银行其发出执行令[1]。

20世纪70年代以来，虽然限制豁免主义以立法的形式在一些国家被确立，但是，作为外国国家的投资中心，美英等发达国家却认为给予中央银行一定的豁免权依然必要，特别是针对中央银行财产的执行措施。

因此，虽然美国和英国在司法实践没有一致地承认中央银行的财产免于查封，但是美国的《外国主权豁免法》和英国的《国家豁免法》都有涉及中央银行财产免于查封的特别条款；加拿大立法仅规定非用于或意图用于商业交易的中央银行财产享有执行豁免[2]；澳大利亚立法也仅规定其涉及执行豁免的条款适用于外国国家中央银行或货币权威机关等独立实体，就如同适用于国家本身一样[3]。

《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第21条第1款（c）规定中央银行或其他货币权威机关的财产享有执行豁免。

　　二、中央银行的法律地位

　　中央银行的法律地位，是指通过法律形式规定中央银行在国家机构体系中的地位，主要是指中央银行与国会、政府和财政的关系。

这里关键是规定中央银行在制定和执行金融货币政策、开展业务中应该享有多大的权力或有多大独立性的问题。

　　中央银行是否应该具有独立性，或者说应该具有多大独立性，长期以来是一个有争议的问题。

中央银行的独立性，是指中央银行在政府或国家权力机构授权下，根据国家总的经济目标，独立地制定与执行货币政策，以实现国家的宏观经济目标。

当然，这种独立性有一定的限度。

一方面，中央银行有权独立地制定与执行货币金融政策；另一方面，中央银行既不能独立于政府体制之外，不受政府制约，也不能凌驾于其他政府机构之上，而应该接受政府一定的监督与指导，服从并服务于国家总体的经济政策，相互配合，共同实现国家总的经济目标。

因此，中央银行独立性是指中央银行在履行职能时受制于其他法律主体（主要是政府）的程度。

总的来说，衡量中央银行独立性的标准有以下几个方面：

（1）组织和人事性标准，主要看中央银行是否隶属于政府，政府对中央银行高级决策人员和管理人员的任免程序的控制能力；

（2）职能独立性标准，主要看中央银行是否能独立制定和执行货币政策，如何解决货币政策与财政政策之间的冲突，是否有为政府赤字融资的强制性义务；（3）经济独立性标准，主要看中央银行是否有可独立支配的财源，是否有赖于财政拨款。

　　从立法角度规定中央银行的法律地位，是决定中央银行独立性的一个关键因素。

世界各国根据各自国家的历史文化传统、价值观念、政治制度、经济水平等因素，对中央银行的法律地位作出了不同的规定，形成了三种有代表性的模式。

（1）独立性很强的模式。

这种模式的中央银行直接对国会、议会负责，可以独立制定货币政策及采取相应的措施，政府不得直接对它发布命令、指示，不得干涉货币政策。

美国、德国最为典型。

（2）独立性较强的模式。

该类型的中央银行，立法上虽规定隶属于政府财政部门，但实际业务操作却保持较大的独立性。

英格兰银行和1988年之前的日本银行即属此类。

（3）独立性较小的模式。

这类中央银行，隶属于财政部，受其监督和控制，重大问题都需听命于财政部，独立性较小。

中央银行接受政府的指令，货币政策的制定要经政府批准，政府有权停止、推迟中央银行决议的执行。

采用这种模式的有意大利、比利时、澳大利亚、巴西、韩国等国家。

　　三、中央银行财产的有限豁免

　　中央银行一方面基于其具有国家机关的性质和功能，因此，国际上普遍认可的做法是承认中央银行财产应该享有国家豁免，例如，《豁免法》第1条中明确规定，“中华人民共和国对外国中央银行财产给予财产保全和执行的司法强制措施的豁免”；另一方面中央银行在法律地位上又具有独立性，这就决定了中央银行不可能和一般的国家机关享有同等的完全的国家豁免，例如《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第21条第1款（c）规定，中央银行或其他货币权威机关的财产享有执行豁免。

　　结合中国《豁免法》的规定，在对待外国中央银行财产的豁免问题上，我们需要注意的有以下几点：

　　第一，要明确中央银行财产范围。

在司法实践中，要给予银行财产豁免权，法院必须首先确定涉案的外国银行是否为外国的中央银行或履行中央银行职能的金融管理机构，然后还必须确定财产是否为中央银行所持有和使用。

关于如何确认外国银行是否具备中央银行身份，国外一些司法判例表明，一般是由主张其具备中央银行资格者承担举证责任。

而在确定财产是否归属于中央银行方面，一些国家的做法是看该财产是否与中央银行有关而被其使用或持有，并强调应和外国或其他实体仅用于商业交易的财产有所区分。

有判例表明，如果外国银行能够提供证明，表示存放在银行账户内的钱完全是供中央银行所使用，而对方又提不出相反的证据，则这些存款即可享有绝对的强制措施豁免。

至于中国法院关于外国中央银行及其财产的具体认定问题，实践中也可以由最高人民法院通过司法解释的方式解决。

　　第二，对外国央行财产的豁免不适宜实行对等原则。

对等原则是一项消极平等待遇原则，是国际法上的“反报”，一国以同样或类似的行为回应另一国的不友好、不礼貌或不公平的行为。

随着经济全球化，国际交往日益频繁，从总体上看，对等原则与国际法律秩序是不相容的。

因为这一原则降低了相关国家国际法主体的待遇和地位，极不利于正常、友好的国际关系的建立和发展。

目前《国家及其财产豁免公约》对国家财产的强制措施豁免已有了统一的规定，因此，笔者认为《外国央行豁免法》第三条似乎是多余的：

当其他缔约国法院违背公约的规定对中国央行采取强制措施时，中国完全可以根据公约的规定追究该缔约国的责任；反之亦然。

依据国际社会公认的国际法律规则来处理国际争端，总比用对等原则解决问题更为文明，更为符合现代法律精神。

　　不过，依《豁免法》实施《公约》的规定还是不够的，因为该法的内容仅仅与《公约》第四部分“在法院诉讼中免于强制措施的国家豁免”的内容有关，中国国内法院无法依该法的规定处理对他国提起的诉讼，中国的自然人和法人也还不能依该法向中国法院提起对他国的诉讼。

因此，我们应尽早参照公约的规定制定中国的“国家及其财产管辖豁免法”，给中国的法院提供处理国家及其财产管辖豁免诉讼的法律依据，也给中国的自然人和法人提供公约所规定在与他国进行商业交易时进行诉讼的法律保护。

但2005年外国中央银行豁免法中享受强制措施豁免的“外国”范围又超越了《公约》的规定，因为在该法中，享受司法强制措施豁免的中央银行不仅有外国的中央银行，还有区域经济一体化组织的中央银行。

中国在2001年提交给联合国秘书长的评论意见中指出，中国政府认为，对于这样一个重要问题制定的国际规则，应该具有法律拘束力和可操作性，以便各国国内法院审理有关案件时可以直接采用。

如果中国没有制定相应的国内法，中国法院就无法按照公约的规定审理有关案件。

即使中国批准了《公约》，也愿意直接采用公约规定的做法。

但由于国家及其财产管辖问题的复杂性，与实际情况相比，公约的规定再具体还是很原则，而有些问题公约并没有规定，例如国家违反强行法规则是否享有管辖豁免问题，例如国际组织享有管辖豁免的问题。

因此很需要通过制定国内法对国家及其财产管辖豁免领域的规则予以进一步具体化，以适应中国的实际需要。

　　从这个意义上来看，英国和美国的国家实践在中央银行财产的豁免方面是具有代表性和可借鉴性的。

美国《外国主权豁免法》第1611条b款1项确立了对中央银行的资金进行特别保护的条款。

“银行为自身利益所拥有的财产，包括与中央银行活动有关的财产，区别于仅用于为其他机构或外国国家的商业交易融资的财产……而且，对外国国家的财产采取执行措施将引起外交上的重大问题。

”该款规定中央银行为其自身利益所拥有的财产，免受美国法庭的执行，除非该银行明示放弃豁免。

尽管该条对什么是中央银行还没有进一步的解释，但是该条一旦适用，便符合特别尊重外国国家的财政和货币主权的原则，在外国主权豁免法中几乎是普遍适用的。

除了对中央银行以及具有央行性质的财产的定义问题，第1611条b款还存在央行的放弃问题。

第1611条b款的规定只允许明示放弃执行豁免，但并未提及判决前扣押的放弃。

　　在英国《国家豁免法》中，涉及到中央银行财产的条款，与美国《外国国家豁免法》的规定不相同。

首先，英国《国家豁免法》禁止为了废除豁免而把外国中央银行的资金视为商业化的。

英国《国家豁免法》第14条第4款规定，“属于外国中央银行或其他货币权威机构的财产，不得视为本法第13条（4）款所规定的用于或意图用于商业目的之财产；在该中央银行或其他货币权威机构为一单独实体的情况下，则该条第

（1）至（3）款对其适用，所指外国国家应认为是中央银行或货币权威机构。

”该条款确保了中央银行或货币权威机构无论是单独实体还是履行主权权力，都与国家一样享有执行豁免或临时程序的豁免，当然，如果中央银行是一个单独实体且没有履行主权权力，其享有的豁免权要少于其他情况下的中央银行[1]。

由此可见，按照英国法的规定，外国中央银行的所有财产都被视为非商业用财产，应享有绝对的执行豁免。

但是，在管辖豁免的问题上，英国法院却认为中央银行作为单独实体只享有有限的豁免，如上所述，作为单独实体，中央银行仅在履行主权权力的情况下才享有管辖豁免。

中央银行签发信用证和本票的行为以及以私法的形式将一个公司的股份从普通银行转移到中央银行的行为都被英国法院视为商业行为且不得享有管辖豁免。

但是，发行货币、规范和监督国家外汇储备的行为被视为政府的行为。

　　《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的措辞仅仅豁免了所有“中央银行或其他货币当局的财产”，但是没有对各国国内法律制度作任何限制。

对这种财产的豁免是相当广泛的，然而它却要求对条款进行狭义解释，在银行机构从事实质上的私人商业行为时，拒绝给予豁免。

对中央银行的财产执行问题在大陆法系没有兴起，很可能是因为在欧洲法律框架下，中央银行的行为基本上被认为是国家的经济活动。

在这样的框架之下，是不允许对主权国家的资金提起诉讼的。

然而在美国的立法环境中就没有这种限制。

由于外国中央银行资金在美国资本市场的全面利用，在外国国家豁免法的框架下这个问题变得非常重要，并且清楚讨论上述问题是必要的。

参考文献：

[1]TheLawofStateImmunity，p.361-363.

[2]加拿大.国家豁免法：

第11条第4款[Z].

[3]澳大利亚.外国主权豁免法：

第35条第1款[Z]