企业上市过程中知识产权操作实务.docx

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企业上市过程中知识产权操作实务

企业上市过程中知识产权操作实务

一、拟上市企业应这样规划知识产权

很多拟上市企业因专利等知识产权问题推迟上市甚至被迫放弃上市的情况并不鲜见。

拟上市企业遇到的知识产权问题主要有以下两个方面：

（一）企业存在知识产权信息披露不实

拟上市企业应尽到知识产权等相关信息的披露义务。

中国证监会要求上市企业对自身知识产权的内容，包括商标、专利、专有技术的取得、使用、价值等情况进行真实、准确、完整、及时披露。

广东省企业无形资产管理与保护协会制定的《上市企业无形资产信息披露指引》第二十七条规定，企业在定期报告中要对报告期内所发生所有的知识产权（无形资产）诉讼情况进行总括的披露；第二十九条规定，上市企业不得以任何借口拒绝披露知识产权（无形资产）信息。

苏州恒久，2010年招股说明书披露其共拥有专利5项，并列明了这5项已授权专利的信息。

但事实上这5项专利均因未缴年费而被终止失效。

苏州恒久因此被证监会要求核查相关问题，至今未能上市。

星网锐捷，在已获核准首次公开募股（IPO）的情况下公告称，公司自查发现部分实用新型专利和外观专利存在因未续缴年费等原因已被终止，亦有部分正在申请的专利在审查阶段发生变化，其法律状态与招股意向书内容存在差异，决定暂缓A股发行。

以上两家企业存在知识产权信息披露不实的问题，都影响了企业上市的进程，甚至至今未能上市。

（二）企业存在知识产权纠纷

作为企业生产和销售的重要资产，知识产权纠纷特别是核心知识产权的纠纷不仅会使企业负担较大的诉讼成本，影响其当期的财务状况，而且会使企业进一步发展或保持持续盈利的能力处于一种不确定的状态，而不确定即意味着企业对这些知识产权的使用存在一定的风险。

发行人在用的商标、专利等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险往往构成企业上市的“硬伤”。

企业在上市过程中可能遇到的知识产权问题，应尽早制定、实施企业知识产权管理方案将会为企业成功上市起到非常关键的作用，而知识产权规划则是企业上市前必不可少的环节，企业应对知识产权的权属及法律状态进行审查，打造知识产权管理体系。

那么，拟上市企业的知识产权应该怎样规划呢？

第一，企业应该积极披露知识产权信息，做到如实披露，将自己的知识产权信息充分公开在公众的视野当中。

不要觉得披露知识产权信息是暴露了企业的商业机密，应该着眼长远发展，否则一旦出事，遭受损失的还是自己，不如提前预防，合理正确利用知识产权信息，做到企业知识产权信息透明化，以免对上市进程带来不必要的麻烦。

第二，对于拟上市企业来说，首先要理清知识产权等无形资产的权利权属。

在专利方面，通过贯穿于产品研发、上市整个过程的专利检索与分析等方式排除侵犯别人专利权的风险，处理好与职务发明人、受让许可方的关系，排除专利权属纠纷。

二、这样做知识产权评估才能满足上市企业的需求

知识产权评估是上市公司实施重组、并购活动的前提和关键，因此，知识产权评估机构的发展对知识产权评估有特别重要的意义，直接影响到重组并购中知识产权服务的质量。

目前来看，我国知识产权评估机构提供的服务尚不能很好满足上市企业的需求。

笔者认为，当前情况下，推进知识产权评估机构的发展需要进行以下几个方面的调整。

首先，将知识产权评估机构的促进管理职能划归相关政府部门行使。

随着财产形式的发展，无形资产（知识产权）在社会总资产中占据越来越重要的地位。

考虑到知识产权评估的极度复杂性，由相关政府部门推动和促进知识产权评估机构发展较为合适。

其次，将知识产权评估资质纳入知识产权服务体系。

知识产权具有高度的专业性和复杂性，而知识产权评估则是市场发育最晚、最为复杂的知识产权领域。

知识产权评估资质化是知识产权复杂性及知识产权市场健康快速发展的必然选择，也是提升知识产权评估质量的基本保障。

最后，由专业的知识产权中介机构提供知识产权评估服务。

目前，知识产权评估服务主要由会计师事务所、知识产权评估公司及证券评估资质的事务所提供。

一般而言，这些机构很多不具有专门的知识产权团队，知识产权评估质量与知识产权的客观价值之间往往存在较大出入，难以保障各方当事人的利益。

为扭转这种局面、提升知识产权评估质量，知识产权评估应当由具备资质条件的证券评估资质的事务所行使。

在培育知识产权评估机构的同时，笔者认为，我国还需要考虑引入科学、实用的评估方法，完善评估体系，提升评估结果的客观性和准确性。

目前，知识产权理论和实务层面讨论较多的资产评估方法有3种：

成本法、市场法、收益法。

这3种方法都是基于有形资产评估而设，但是知识产权有其鲜明的独特性。

笔者认为，当前应采取以下措施，进一步完善知识产权评估体系。

首先，制定一般的、单项的、程式化的知识产权评估规范。

知识产权评估是一个较抽象的概念，不能体现单项资产的特性。

专利权、商标权、版权、计算机软件著作权虽然都属于无形资产的范畴，却拥有各自的资产特性。

考虑到专利、商标、版权等资产具有知识产权共性特征和单项个性的特征，知识产权评估规范应当包括两个方面：

一是针对知识产权的共性特征制定“一般性”的评估通则。

在此基础上，针对专利、商标、版权各种特性制定“单项性”的具体指导规则。

“一般性”评估通则和“单项性”具体指导规则之间是总分关系。

其次，重视知识产权评估的背景因素。

国外相当重视上市公司知识产权资产评估的背景因素，我国也可以考虑在进行方法选择时适当考虑背景因素的影响。

例如，专利指标至少要包含相关公司的专利产出能力、专利成长率、技术份额、研发重点、影响指数、技术生命周期，以及与专利质量有关的发明专利数量、授权专利数量、有效专利数量等。

最后，灵活运用综合评估方法，借鉴国外无形资产评估方法。

知识产权价值随时间、环境、使用目的和当事人而异，存在极大的不确定性和模糊性。

很多情况下，一种评估方法难以客观反映知识产权的价值。

只有灵活应用综合评估方法，才能最大化地提升评估的准确度。

目前，不少国家已针对专利、商标、版权等自身的特点，发展出了不少新的评估方法，比如专利评估中的规避设计方法与可比交易法等，这些新的评估方法在实践中产生了较好的评价效果。

笔者认为，我国有必要在这方面加大研究力度，并在此基础上扩大这些新的评估方法的应用范围，促进现行评估方法的改进和完善。

三、知识产权在企业上市的过程中扮演的角色

随着社会经济的发展，“上市”已成为企业规范化经营和增强市场竞争力的重要标志。

截止2016年5月初，我国各类上市企业接近10000家，其中新三板上市企业7000左右家，其在推动我国经济增长中发挥着重要作用。

（一）、知识产权在企业上市中发挥重要作用

2008年6月5日，国务院发布了《国家知识产权战略纲要》。

如今知识产权已经越来越受到众多企业的重视。

国家的富强靠经济，经济的振兴靠企业，企业的竞争靠知识产权，这已成为社会的共识。

常言说得好：

“一招鲜，吃遍天”。

企业拥有领先的技术和知名的专利、商标、著作权等知识产权，就能赢得激烈竞争，获得丰厚利润。

例如专利权，它是国家授予专利权人的一种独占性的权利，企业拥有了它，就可以在市场上占据极大的优势，获取众多的好处：

可以在一定时间内“垄断”专利产品的制造和销售市场，增加或者保持市场份额，获得经济效益；可以通过专利转让或许可实施，获取收益；利于企业进行广告宣传，增强消费者对企业的忠诚度；可以通过专利权质押获得资金；可以将专利权评估后进行投资；可以通过申请高新技术企业认定等举措，享受税收等方面的优惠政策等。

因此，知识产权是企业的核心资产，知识产权的地位决定了企业所处的地位，知识产权对企业的重要性不言而喻。

专利作为知识产权的核心，更为显要。

也正因如此，拟上市企业的专利问题一直是证监会和广大股民关注的重点和焦点，其不仅涉及拟上市企业的资产完整性，还涉及到企业的持续盈利能力和竞争能力，从而直接影响着企业是否能顺利上市。

（二）、拟上市企业遇到的知识产权问题

很多拟上市企业因专利等知识产权问题推迟上市甚至被迫放弃上市的情况并不鲜见。

拟上市企业遇到的知识产权问题主要有以下两个方面：

1、企业存在知识产权信息披露不实

拟上市企业应尽到知识产权等相关信息的披露义务。

中国证监会要求上市企业对自身知识产权的内容，包括商标、专利、专有技术的取得、使用、价值等情况进行真实、准确、完整、及时披露。

广东省企业无形资产管理与保护协会制定的《上市企业无形资产信息披露指引》第二十七条规定，企业在定期报告中要对报告期内所发生所有的知识产权（无形资产）诉讼情况进行总括的披露；第二十九条规定，上市企业不得以任何借口拒绝披露知识产权（无形资产）信息。

苏州恒久在2010年招股说明书披露其共拥有专利5项，并列明了这5项已授权专利的信息。

但事实上这5项专利均因未缴年费而被终止失效。

苏州恒久因此被证监会要求核查相关问题，至今未能上市。

星网锐捷在已获核准首次公开募股（IPO）的情况下公告称，公司自查发现部分实用新型专利和外观专利存在因未续缴年费等原因已被终止，亦有部分正在申请的专利在审查阶段发生变化，其法律状态与招股意向书内容存在差异，决定暂缓A股发行。

以上两家企业存在知识产权信息披露不实的问题，都影响了企业上市的进程，甚至至今未能上市。

2、企业存在知识产权纠纷

作为企业生产和销售的重要资产，知识产权纠纷特别是核心知识产权的纠纷不仅会使企业负担较大的诉讼成本，影响其当期的财务状况，而且会使企业进一步发展或保持持续盈利的能力处于一种不确定的状态，而不确定即意味着企业对这些知识产权的使用存在一定的风险。

发行人在用的商标、专利等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险往往构成企业上市的“硬伤”。

新大新材主营业务及其生产技术涉嫌侵犯河南醒狮的专利权及其公司产品特有名称，因该专利权纠纷而暂缓上市；国内某电器公司在上市审核之际遭遇另一家公司的商标侵权诉讼；某科技公司在2010年申请上市后，随即被其合作伙伴提起专利侵权诉讼……根据企业上市的相关规定，这些知识产权纠纷很可能构成阻碍这些企业上市的重大事项。

一旦处置失措，就有可能断送这些企业付出3年以上艰辛准备的上市之路。

在这方面，不少企业已经付出了惨痛的代价。

针对以上企业在上市过程中可能遇到的两大主要知识产权问题，拟上市企业应该如何应对呢？

尽早制定、实施企业知识产权管理方案将会为企业成功上市起到非常关键的作用，而知识产权规划则是企业上市前必不可少的环节，企业应对知识产权的权属及法律状态进行审查，打造知识产权管理体系。

（三）、拟上市企业的知识产权规划

第一，企业应该积极披露知识产权信息，做到如实披露，将自己的知识产权信息充分公开在公众的视野当中，不要觉得披露知识产权信息是暴露了企业的商业机密，应该着眼长远发展，否则一旦出事，遭受损失的还是自己，不如提前预防，合理正确利用知识产权信息，做到企业知识产权信息透明化，以免对上市进程带来不必要的麻烦。

第二，对于拟上市企业来说，首先要理清知识产权等无形资产的权利权属。

在专利方面，通过贯穿于产品研发、上市整个过程的专利检索与分析等方式排除侵犯别人专利权的风险，处理好与职务发明人、受让许可方的关系，排除专利权属纠纷。

知识产权关乎未来，涉及到企业的发展前景，知识产权纠纷更与企业能否成功上市密切相关。

拟上市企业需慎重对待知识产权，并从企业管理和内部机制完善的战略高度提高认识水平，及早制定、实施知识产权规划，为企业上市做好充分准备。

（四）、新三板挂牌企业以知识产权出资需要注意哪些法律问题？

“新三板”是为全国性非上市股份有限公司提供股权交易的平台，主要针对的是中小微企业。

2013年底，新三板方案突破试点国家高新区限制，扩容至所有符合新三板条件的企业。

为创新型、创业型、成长型的中小微企业发展带来了福音。

针对拟在新三板上市的中小企业来说，除了上市可能出现的知识产权问题及应作好知识产权规划以外，根据《全国中小企业股份转让系统挂牌条件适用基本标准指引（试行）》第一条第二款第一项规定：

“以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，明确权属，财产权转移手续办理完毕。

”在现实的审核实践中，对拟挂牌企业涉及知识产权出资者，股转系统企业往往会予以特别关注。

1、股转系统企业对知识产权出资的关注点

a.知识产权权属的问题。

即关注用于出资的知识产权是否属于出资股东所有，其中重点关注是否是职务发明的问题。

b.知识产权价值问题。

即用作出资的知识产权价值是否高估，作价是否公允，是否导致虚假出资，并侵害其他投资人的利益。

c.知识产权出资的程序问题。

即用作出资的知识产权是否经过评估和验资，是否已交付企业占有和使用。

另外，知识产权出资的比例问题，即用作知识产权出资的比例是否符合法律法规的规定，也会引起股转企业的关注。

2、知识产权出资的程序性事项

a.知识产权评估

知识产权出资评估一般首选“收益法”。

收益法常用指标有收益额、收益期限和折现率。

收益额是指由知识产权直接带来的未来的超额收益。

总体来说，用收益法进行评估只是一种预测，难免带有主观偏差。

因此，股转系统往往会在反馈意见要求保荐机构和券商就评估方法和作价的公允性进行核查，并发布法律意见。

b.办理财产转移手续

根据企业法，知识产权出资应办理财产转移手续，即需将知识产权所有权属由出资人转移至企业，并办理变更登记手续。

c.验资

知识产权出资和货币出资、实物出资一样，需在出资完成后，由会计师验资后计入实收资本。

（五）、小结

三流企业卖苦力、二流企业卖商品、一流企业卖专利。

无论对于传统版块还是新三板企业，依靠知识产权获取利润对企业最终占领市场制高点至关重要。

当下，知识产权的数量、质量、经营管理水平已经成为判断一个上市企业优劣的重要指标，而对于准备上市的企业来说，及早制定企业知识产权战略、策划并运行企业知识产权管理体系将会为企业成功上市起到关键性作用。

知识产权规划是企业上市前必不可少的环节，明确以转让、许可使用、入股等方式对企业专利、商标、技术秘密乃至企业名称等进行全面的权属及法律状态审查，在权属清晰的基础上对知识产权的经营模式、利益各方法律地位、企业知识产权管理体系等进行全面的规划，将有利于企业顺利上市及规避上市后因知识产权问题影响股价及企业收益的风险。

四、企业上市专利问题与专利审查实审模式

（一）、引言

创业板GEM（GrowthEnterprisesMarket）board是主要为处于创业期、规模小、具有高成长性、创新性或高科技含量的中小企业、新兴企业和高科技企业专门设立融资通道和成长空间，并为风险投资资本提供合法、有效、便利的退出机制的证券（股票）交易市场。

根据2009年5月1日开始正式实施的《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（以下简称《创业板首发办法》）第1条的规定，我国的创业板市场核心是为“自主创新企业及其他成长型创业企业”提供直接融资服务的资本市场类别，这里的“自主创新企业”主要是具有创新性的知识产权优势的中小企业。

创业板市场在上市条件上优越于主板市场，可以为中小企业的发展提供良好快捷的融资服务，以扶持企业快速成长。

创业板所强调的“自主创新”，是甄选企业是否适合在创业板上市的重要因素之一，而专利的数量和质量是衡量企业自主创新能力的关键指标之一。

《创业板首发办法》第14条规定，发行人应当具有持续盈利能力；如果发行人在用的商标、专利、专有技术、特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险，则被认为是不具备持续盈利能力。

并且中国证监会发文，要求对首次公开募股（IPO）的公司进行全面核查，核查内容则包括专利、商标等重要事项。

这一要求引发了不少企业临时申请专利、购买专利的状况，然而这些临时抱佛脚的做法只会使企业身陷“专利门”。

以国内晶硅片切割刃料的龙头企业河南新大新材料股份有限公司为例，原定2010年5月20日上市的新大新材突然在2010年5月19日发布公告称申请暂缓上市，被曝是因为其主营业务生产技术涉嫌侵犯河南醒狮的“半导体材料线切割专用刃料”国家发明专利及其公司产品特有名称。

像这样的案例在最近几年屡见不鲜，看似简单的专利权属问题却能令企业蒙受巨大损失，专利侵权已成为IPO杀手。

（二）、创业板上市企业专利问题

创业板上市企业的显著特点是企业的高成长性和自主创新能力强，而能反映企业创新能力的主要指标是专利申请数量。

因此，绝大多数创业板企业都在招股说明书里罗列企业的专利，来体现其作为高科技企业的创新能力。

但是所罗列的专利一般都存在下列问题。

1.企业间专利申请数量不均衡

从2009年10月第一批创业板股票上市截至2010年末，一共有153家企业通过我国行政管理部门审批，得以在创业板发行股票并交易。

通过对创业板企业专利申请情况的统计分析，可以看出企业间专利申请数量不均衡，某种程度上反映出企业对专利申请的重视程度不同。

统计数据显示，排名前5的创业板企业专利申请数量占到总申请量的20%以上，申请专利最多的一家企业的申请量高达259件，但是多数企业对专利的重视程度还是不够。

2.发明专利所占比重不高，科技含量有待提高

众所周知，发明专利审查严格且审查周期长，授权条件也多，因而发明专利最具“含金量”，一般将其作为评价一个国家或企业创新能力的重要指标。

统计数据显示，在3360件创业板专利申请中发明专利有1436件，实用新型专利有1308件，外观设计专利有616件，分别占创业板企业专利申请总量的42.7%、38.9%和18.3%。

也就是说，最具“含金量”的发明专利仅占不到一半的比重。

究其原因是企业为了尽快获得专利权而申请比较容易得到授权的实用新型专利和外观设计专利，放弃申请时间长、审批严格的发明专利。

另一方面这也反映出我国中小企业创新能力确实不够强，核心技术偏少。

3.专利申请的时间比较集中

创业板上市公司已获得的专利权较少，但正在申请的发明专利却不少，而且申请时间集中在上市前夕的2008～2009年。

其中一个原因就是企业上市的需求，我国证监会在2009年7月26日正式受理创业板企业的上市申请，2009年10月末，第一批创业板股票上市交易。

证监会在考虑企业是否满足上市条件时，会参考企业的专利申请情况。

然而，对于企业而言，要准备上市一般需要至少1年的时间，而部分企业的筹备时间在2～3年，因此，申请时间集中在2008～2009年。

4.专利权属问题

上市企业专利权属问题主要表现为以下几种：

（1）企业已申请专利，但该申请仍在审查中，企业尚未获得授权；

（2）因专利期限届满而专利权失效；

（3）因专利权转移而不再拥有专利权；

（4）因仍处于专利权侵权纠纷中导致专利权属不清。

（三）、国家知识产权局专利局现有高效审查方式的研究与实践

“专利门”问题对企业敲响警钟，研发有价值、高含金量的核心技术才是企业未来发展的正确方向，这对企业核心技术专利申请的专利审查工作也提出了时间维度与质量维度的双重需求，要求在传统审查工作的基础上缩短审查周期，并要求保证高质量地对这一类专利申请进行审查，以确保企业核心专利的稳定性，并及时为企业专利布局提供依据。

而为了满足不同的社会需求，国家知识产权局专利局（以下简称专利局）也在传统审查方式之外，出台了加快审查、集中审查、优先审查、巡回审查等日渐丰富的专利审查方式。

1.传统审查

对于一项发明专利而言，从其申请到结案主要包括2个阶段，初步审查阶段和实质审查阶段，根据国家知识产权局的要求，实质审查周期力争缩短到22个月，而初步审查周期主要由公开时间决定。

《中华人民共和国专利法》第34条规定，国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起18个月，即行公布。

国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。

其中实质审查阶段主要由一名审查员进行审查。

2.优先审查

2010年4月，专利局试行《专利申请优先审查管理办法》，对涉及绿色技术和低碳技术的重大“绿色发明”专利申请、涉及科技重大专项中的“重要发明”专利申请以及涉及诸如世博会等国家重大事件中产生的需要加快的专利申请予以优先审查，目的在于促进中国经济产业结构的优化升级和可持续发展，加强国家知识产权战略的有效实施，及时审查对国家和公共利益具有重大意义或影响的专利申请，从而有助于在国内外及时形成专利布局和占领市场。

而国家知识产权局颁布的《发明专利申请优先审查管理办法》也已于2012年8月1日起正式施行。

3.巡回审查

2010年8月，专利局内部通过《关于开展实审巡回审查工作的指导意见》，在发明专利实质审查阶段构建了巡回审查方式。

巡回审查旨在通过专利审查服务于创新主体的实际需要。

4.集中审查

2009年，专利局机械发明审查部和专利审查协作北京中心开展试点工作，对集中审查工作的案卷提取与分配、审查质量的抽查与检验以及审查人员的工作量分配等具体实施方案进行了探索研究。

2009年8月，审查业务管理部出台《系列申请提案办法》，规定可以针对系列申请集中提案，2010年1～10月，754件专利申请通过系列申请提案进行了集中审查。

5.专利权评价报告

在上述针对发明专利的高效审查模式之外，专利局还可以根据专利权人或者利害关系人的请求，对已公告授权的实用新型专利或外观设计专利进行检索，并就该专利是否符合专利法及其实施细则规定的授权条件进行分析和评价，作出专利权评价报告。

专利权评价报告不是行政决定，是一种证据形式或证明文件，当人民法院或者管理专利工作的部门审理、处理专利侵权纠纷时，人民法院或者管理专利工作的部门据此可以确定是否需要中止相关程序，一般在上述涉及“程序中止”事务时，需要提交专利权评价报告。

（四）、对创业板上市企业专利申请的几点建议

通过前面对创业板上市企业专利问题的简单介绍和分析可知，多数企业的知识产权意识还比较薄弱，如何能够快速地获得稳定的专利权，是令每个企业都很头疼的问题。

笔者试着在现有的审查模式及审查资源的基础上，从以下几个方面对创业板上市企业的专利申请提几点建议。

1.提交电子申请

电子申请是通过互联网传输并以电子文件形式提出的专利申请，极大地方便了申请人提交专利申请，并能提高专利审批效率，推进电子政务建设。

提交电子申请的专利申请，能够使申请人与审查员快速进行交流，并尽早完成审批流程。

2.利用实用新型专利权评价报告

申请人可以在申请发明专利的同时就相同的产品申请实用新型专利。

由于实用新型专利授权速度很快，在授权后申请人可以就已授权的实用新型提出作出专利权评价报告的请求。

由此，申请人可以快速得到一份专利权评价报告，这比发明专利的实质审查流程快很多，同时基于审查员给出的对比文件以及实用新型权利要求的专利性分析，并结合企业自身的专利战略计划，能够对该发明专利的授权前景、企业研发方向和专利布局作出初步的判断。

3.申请PCT国际申请

对核心技术申请PCT国际申请，申请人可以得到受理局作出的国际检索并可提出初步检索，这样也可以使申请人提前获得初步的专利性分析，有利于申请人对企业发展方向作出预判。

并且如果经过检索，其核心技术处于国际领先水平，申请人还可以申请PCT进入多个指定国，以期在这些指定国中抢占专利权，成为企业走出国门的武器之一。

4.利用PPH加快审查服务

专利审查高速公路（PatentProsecutionHighway，简称PPH），是指当首次申请局（OFF）就某件申请的权利要求作出可获准/可授权决定时，申请人可就相应申请向二次申请局（OSF）提出加速审查请求，OSF则可利用OFF的检索与审查结果。

通过这种方式，申请人可以更便捷地获得海外专利授权，各局之间也可实现检索和审查结果的相互利用。

通过这种方式，可以大幅加快专利申请在国外的专利审查进程，帮助申请人早日获得国外授权，抢占专利权。

上述几点建议都属于基于现有的审查模式及审查资源而提出的一些“救急”措施，但是从长远来考虑，根本上还是需要上市企业重视技术创新与研发，建立企业自己的知识产权机制，并根据企业产品情况构建不同类型上、下游结合的立体专利布局等。

（五）、对