何美欢理想的专业法学教育.docx

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何美欢理想的专业法学教育

何美欢：

理想的专业法学教育

不得不用已被用滥了的陈词滥调：

这是中国法学院最好的时刻，也是最坏的时刻。

最好的时刻是指“法律热”的潮流好像还未冷却，证据之一就是法学院／系愈办愈多。

虽然精英学界常常抱怨道，现在谁都能办一所法学院，但是，成为热门学科有一个好处，就是能吸引优秀学生。

即使是对精英法学院来说，生源的保证也是重要的，所以，这是最好的时刻。

最坏的时刻是指，一方面农村、乡镇闹律师荒，另一方面精英法学院的毕业生中，希望执业的同学不能顺理成章地走进占据高端业务的外国律师事务所（“外所”）。

外所或者以将在中国招徕的业务送到纽约或香港处理，或者以引进外国律师或法律学生的方法执业。

这就是说，中国法学院还不能培育出大量的高端法律人才，其产品只能囤积在中下档次。

与此同时，外所大举来华，它们之间竞争激烈，为了争夺市场份额，不得不割价求售。

在这个环境下，本土精英律所要冒出头来，在高端市场上占一席位，不是一件容易的事。

这是执业律师所面对的严峻的情况，也是反映精英法学院失败的一面镜子。

    在这种情况下，法学院应该责无旁贷地挑起培育律师这个担子，但学界仍然有一种强大的贬低专业教育的声音。

与此同时，赞成培育律师的学者可能又急于求成，急于输出“制成品”，因而从事一种极低端的“专业教育”，进而愈加证明了专业教育不属于大学，精英学界应该敬而远之的观点。

这样下去，能培育高端律师的中国法学院只有难产。

    在拙作《论当代中国的普通法教育》[i]（以下简称《普通法教育》）中，笔者论证了专业法学教育是而且应该是“学术性的”、“博雅的”（liberal），而中国法学院应该从事这样的专业法学教育。

本文在该书的基础上讨论理想的专业法学教育。

本文分为三部分。

第一部分综述法律执业的含义，第二部分讨论专业教育的含义及陷阱，第三部分提出一个专业法学的基本课程。

一、法律执业的含义

    关于法律执业的含义，笔者在《普通法教育》中已作出了比较详尽的讨论，本文不拟重复。

为了本文的完整性，也为了给讨论本文所倡议的课程奠定基础，本节略略综述法律执业含义的若干命题。

    其一，精英律师执业[ii]内容包含大量原创性的工作。

    一般人往往认为律师的主要业务就是出庭辩护或者处理纠纷，而这些业务只需要机械地适用法律。

但是美国从1870年到1920年间发展的大律师事务所（“大律所”）执业模式现在已成为“世界标准”。

[iii]这个标准要求律师从事防御性法律服务，而大律所的优势在于策略性运用法律的能力、推动法律改革的能力。

当然，这是美国法律人对美国精英律师执业内容的论述。

因为没有中国精英律师执业的内容的实证研究，只能凭经验推论说中国精英律师执业的内容只会更深奥，因为跨境的业务，在经济转型中的业务只会使律师的任务变得更复杂，更难执行。

例如，如何在没有抵押法的情况下进行及执行抵押，在没有破产法的情况下执行抵押贷款，在没有公司法的情况下到境外上市等等，这些都是原创性的工作，没有对理论及现实进行持续深入的思考，它们是无法完成的。

    其二，法律全球化要求中国发展本土的精英律师业。

    对大律所可以作出各种批评，例如它们只服务于富有的人，又如它们导致美国律师业出现了道德危机，然而，是否应该以此推论说中国不应该建立大律所呢？

关于道德危机，这个美国的问题与中国关系不大，[iv]本文不拟讨论。

而关于前者，大律所确实只服务于富有的人，但是水能覆舟，也能载舟。

即使我们更关注穷人或弱势群体，这也不是否定大律所执业模式的理由，因为这个模式的优点完全可以为公共利益服务。

这个模式的优势在于：

它利用规模效益提供优质服务，它具创意地运用法律，它以营业管理方法管理律所。

“零售的”公共利益法律服务（publicinterestlawyering）对个别律师可以提供精神上的满足感，对个别客户可以提供保护，但单干的律师资源有限，可协助的客户人数有限，他更没有时间精力继续研究，他掌握的法律知识及技能只会退化。

但是如果这些律师组织起来，以大律所模式执业，一方面，可以协助的人数会变得更多，另一方面，律师可以专化，可以进修，可以进行“试探式”诉讼（testcase）或推动舆论修改法律，最终对弱势群体的保护可以起到更大的作用。

所以不应该以一种负面的视角去看大律所模式本身。

    况且，不管人们对美国大律所的看法如何，它们正在不可阻挡地入主世界各地，它们支配着全球的法律市场。

中国急切需要掌握它们的技艺。

    其三，非精英执业也有一定的法律含量。

    英美对非精英律师执业的研究不多。

仅有的研究显示即使非精英律师也不是机械地执行一般的、毋须智力的事务。

法律含量较低的事务早已下放给律师助理办理。

[v]我们没有对中国非精英律师执业内容的实证研究，也许今天的非精英律师执业内容与法律沾不上关系，但是只要中国继续走向法治，执业的法律内容就必然会增加，而对律师的法学修养的要求也必然会提高。

二、专业法学教育的含义

    同样，笔者在《普通法教育》中已对专业法学教育的含义作了比较详尽的讨论，本文不拟重复。

本节首先陈述专业法学教育的目标及其应有内容，然后针对中国法学教育的弱点讨论四个问题：

技能的培育、学习能力的培育、法学教育的分工、专业法学教学的方法。

（一）专业法学教育的目标及其应有内容

    如果律师需要原创性，需要思考能力，专业法学教育就应该培育能思考的人才。

这根本就是任何一种教育的意义，如著名教育家迈耶（Mayer）先生说，“我们应该教授学生如何思考，〔而不是〕教授他们思考什么。

”[vi]这不仅是学院派的意见，任何执业律师都会同意，成为成功律师的先决条件是拥有广泛的，不限于某特定情景的，可按情景需要而转移的技能。

[vii]因此，以培育精英律师为目的的法学专业教育应该提供智能技能（intellectualskills）的培育，具体内容应包括以下知识传授及技能训练（先后次序不以重要性排列）：

（1）对实体法的足够知识；

（2）认定法律问题和就法律问题构建有效和中肯切题的论证的能力；

（3）明智地运用一切资料进行研究的能力；

（4）明白任何法律的基础政策以及社会环境的能力；

（5）分析和阐明抽象概念的能力；

（6）识别简单的逻辑上和统计上的错误的能力

（7）书写和讲述清楚简明的汉语的能力；

（8）积极学习的能力；

（9）认定和核实任何与法律问题相关的事实的能力；

（10）分析事实和就被争议的事实构建或批评某论证的能力；

（11）对法律实务和程序的足够知识；

（12）具效率地适用法律的能力，即解决问题的能力。

以上的清单是综合英美业界的要求及执业律师认为其需要的技能得出的结果。

[viii]

（二）技能的培育

    讨论中国法学教育首先要讨论技能，因为技能的培育是专业法学教育的核心，而中国法学教育的严重缺陷就是技能培育的全方位缺席。

读者可能认为全方位过于夸张，因为近些年来，有部份法学院引进了案例教学、诊所教学等课程，但下文将论证这些课程并不能培育专业法学教育的核心技能，而法学界似乎还没有意识到这个问题。

从文献上看来，赞成者[ix]与反对者[x]都将专业法学教育简单地等同于“律师技巧课程”、“案例课程”、诊所教育等。

因此，在制定真正的专业法学教育方案之前，必须理清：

技能与知识的区别、智能技能与实务技能的区别。

    1.知识与技能的区别

    要说明这个区别，得借助布卢母分类学。

[xi]布卢母分类学将学习的认知过程分为六个组成部份：

知识、理解、适用、分析、归纳、评价。

除知识外，其它五项都属于技能。

这些名词的科学定义收在附录一。

这里列举一些适用于法学学习的具体例子：

    知识：

学生能陈述，比如，物权的定义、过失诉讼的要件、自然法的理论。

    理解：

学生能用自己的文字表述，比如，《公司法》某一条文的含义。

如果被告知《公司法》某一条文适用，他可以举例解释该适用及适用的后果。

    适用：

在未被告知的情况下，学生能找出适用的规则，然后将它适用于有关事实，得出结果。

    分析：

学生能够识别给定文章的未言的假定并加以检查；能够识别因果关系；能够察觉到作者的目的、观点、思想和感情特征。

    归纳：

学生能够就涉及多个部门法的纠纷，如合同法、侵权法、财产法、亲属法，提出一个解决方案。

    评价：

学生能够找出给定作者在给定文章中的逻辑错误或不同文章中不相符的地方；能够认定并评价某一法条对社会造成的影响。

    如果按照上述的清单检视中国法学生的认知，可以说法学生只达到知识和某程度的理解的水平，缺少对法律其它更高层次的了解。

实务界一般投诉毕业生们“高分低能”。

从毕业生求救的通讯看来，这种投诉是指法学生不懂得适用法律，接到任务时，不能从满脑子的法律知识中找出适当的内容加以适用。

实务界往往就此认为法学生只懂理论，不懂实务。

事实不然，法学生不懂的是理论，即他只懂得背诵理论而不懂得活用理论。

这可说是技能的缺失，实务的不能。

但说到底，是对理论真正的了解的缺失。

    另一方面，老师们对学生的毕业论文的投诉就是投诉学生们不懂得分析、归纳和评价法律，只会陈述法条和复述别人的观点，不懂得识别及组织不同的观点来形成新观点。

这明显是对理论的了解的缺失。

    对于这些学生，我们同时可以说他受到的教育在理论方面（即对理论的了解）和技能方面（即理解、适用、分析、归纳、评价法律理论）都有欠缺。

弥补这个缺陷应该从加强学生对理论的了解着手，但是很多针对“高分低能”的情况而提出的改革建议却错误地从加强“实务”课程着手，[xii]这是因为他们未能将不同的技能区分开来。

    2.智能技能与实务技能的区别

    笔者认为律师需具备的技能可分为智能技能和实务技能。

智能技能是指使用符号的能力，是一种程序上的认知（proceduralknowledge）。

如果说知识（knowledge）是知道什么（knowingwhat），智能技能（intellectualskills）就是“知道怎样”（knowinghow）。

在法律专业的范围里，这个“知道怎样”不是指“知道如何与人打交道”，而是指知道如何使用“符号”，即载着法律概念及规条的文字，[xiii]也就是布卢母分类学的二至六层认知过程。

    智能技能与实务技能的区别从英国律师业开列的技能清单可以清楚看出。

英国律师公会于1988年发表的改革报告中列出24项律师需要掌握的技能。

列在首端的12项已在上文列出，其后的12项可称为实务技能，如下：

（1）草拟法律文件的能力；

（2）在不同场合发表有力的口头或书面论证的能力；

（3）对专业及道德标准有足够的知识；

（4）在不同场合与客户进行有效沟通的能力，例如

（a）协助客户明白法律以及法律问题；

（b）与备受困扰的客户交往；

（c）了解客户的不同经济、教育、社会背景，及

（d）了解少数文化的特殊需要；

    （5）在引导客户提供资料的同时与他建立良好关系的能力；

    （6）协助客户明白可供的选择以便他作出明智的选择的能力；

    （7）与客户对手或其代表进行有效的谈判的能力；

    （8）衡量何时应该将客户转介给法律专业以外的专业人士，向客户提出建议而无损于客户对其信心的能力；

    （9）协助客户控制常常伴随着民事或刑事法律程序的强烈情绪的能力；

    （10）向客户以非法律术语的语言提出建议，而尽可能避免煽动当事人之间的反感的能力；

    （11）与牵涉在同一案件或领域的其它专业人士合作的能力，及

    （12）对有效组织及管理技