第一编债法总论.docx

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第一编债法总论

第一编债法总论

⏹债

⏹物权与债权

⏹债务与责任

⏹债的分类

§1.1债

首先分析债的概念和债的构成要素

（主体、客体、内容）

1、债权

2、债务

3、债法的特征

4、债法的体系

债权

⏹概念

⏹性质

1、财产权

2、请求权

3、相对权

4、期限性

5、相容性

6、平等性

⏹权能

1、请求力

2、执行力

3、给付受领力

4、处分权能

债务

⏹概念

⏹分类

1、主给付义务、从给付义务和附随义务

2、先合同义务和后合同义务

3、给与义务和行为义务

4、完全债务和不完全债务

§1.2债权与物权

⏹请求权VS.支配权

⏹任意主义VS.法定主义

⏹相对权VS.绝对权

⏹权利客体的不同：

给付VS.物

⏹权利效力的不同

⏹期限性的不同

§1.3债务与责任

⏹二者的区别与联系

⏹二者分离的特殊情况

§1.4债的分类

1、特定之债和种类之债

2、按份之债和连带之债

3、单纯之债和选择之债

第二章债的效力

⏹债的效力

⏹债的履行

⏹债的不履行及其形态

⏹债务不履行的形态

第三章债的保全

§3.1代位权

⏹概念

⏹性质（了解）

⏹成立要件

⏹行使

⏹行使的效力

概念

指债权人以自己的名义行使债务人对于第三人之权利的权利。

成立要件分析

⏹债务人须对第三人享有权利

⏹债务人怠于行使权利

⏹债务人已陷于迟延

⏹债权人的债权有不能实现的危险

行使的效力

⏹对债务人的效力

⏹对债权人的效力

⏹对第三人的效力

§3.2撤销权

⏹概念

⏹性质（兼具请求权和形成权）

⏹行使条件

⏹行使方式

⏹行使的效力

⏹撤销权的消灭

概念及性质

⏹指债权人在债务人与他人实施其财产或权利危害债权的实现时，得申请法院予以撤销的权利。

⏹性质（兼具请求权和形成权）

行使条件

无偿：

仅需客观要件

有偿：

需同时满足客观要件和主观要件

要件分析

（一）客观要件

1、债权人与债务人之间有债权债务关系

2、债务人实施了处分财产的积极行为或放弃债权的消极行为

3、债务人的行为危及债权

（二）主观要件

债务人和受益人行为时具有恶意

行使效力

⏹对债务人的效力

⏹对受益人的效力

⏹对债权人的效力

撤销权的消灭

⏹《合同法》75条规定:

撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。

自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

第四章债的担保

⏹概述

⏹保证

⏹定金

§4.1概述

⏹债的担保的概念

广义和狭义

⏹债的担保的性质

从属性、补充性和相对独立性

⏹债的担保方式的种类

1、典型担保和非典型担保

2、约定担保和法定担保

3、人的担保、物的担保和金钱担保

§4.2保证

⏹概念

⏹保证的性质

⏹保证的方式

⏹保证责任的范围

⏹保证的效力

⏹保证责任的免除和消灭

《担保法》第28条分析

⏹《担保法》第28条规定:

⏹“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

⏹债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

”

⏹《担保法解释》38条规定:

“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。

当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

”

§4.3定金

⏹概念

⏹特征

⏹定金的成立和效力

⏹定金与违约金和预付款的区别

第五章债的移转与变更

⏹债的变更和债的移转的概念

⏹债权让与

⏹债务承担

⏹债务承担债权债务的概括移转

⏹债的变更

§5.2债权让与

⏹概念

指不改变债的内容，债权人将其享有的债权移转于第三人享有。

⏹发生原因

⏹债权让与合同的特点

⏹债权让与的要件

⏹债权的让与通知

⏹债权让与的效力

债权让与的要件

⏹须由有效存在的债权，且债权让与不改变内容

⏹债权的让与人与受让人应当就债权让与达成合意

⏹让与的债权须具有可让与性

⏹法律的特别规定

债权让与的效力

⏹内部效力（让与人和受让人）

⏹外部效力

1、让与人和债务人之间

2、受让人和债务人之间

§5.3债务承担

⏹概念

⏹免责的债务承担

⏹并存的债务承担

免责的债务承担

⏹概念

⏹方式

1、第三人与债权人订立债务承担合同

2、第三人与债务人订立债务承担合同

⏹效力

第六章债的消灭

⏹债消灭的概念和效力

⏹清偿

⏹抵消

⏹提存

⏹免除

⏹混同

2004卷三55题（53）

⏹乙公司欠甲公司30万元，同时甲公司须在2000年9月20日清偿对乙公司的20万元货款。

甲公司在同年9月18日与丙公司签订书面协议，转让其对乙公司的30万元债权。

同年9月24日，乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后，便主张20万元的抵销权。

⏹下列说法哪些是正确的？

A．甲公司与丙公司之间的债权转让合同于9月24日生效

B．乙公司接到债权转让通知后，即负有向丙公司清偿30万元的义务

C．乙公司于9月24日取得20万元的抵销权

D．丙公司可以就30万元债务的清偿，要求甲公司和乙公司承担连带责任

2003年卷三44提存（53）

⏹甲与乙签订销售空调100台的合同，但当甲向乙交付时，乙以空调市场疲软为由，拒绝受领，要求甲返还货款。

下列说法哪些是正确的？

A、甲可以向有关部门提存这批空调

B、空调在向当地公证机关提存后，因遇火灾，烧毁5台，其损失应由甲承担

C、提存费用应由乙支付        

D、若自提存之日起5年内乙不领取空调，则归甲所有

专题1合同总论概述

⏹一、合同的概念

我国《合同法》第2条规定:

合同是平等自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

⏹学理概念：

指当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的合意。

1、合同是一种法律行为。

（区别于事实行为。

）

2、合同是双方以上当事人的意思表示一致的法律行为。

（区别于单方法律行为，如遗嘱赠与和赠与合同）

二、合同自由原则及其限制

⏹合同自由原则，指依据合同而成立的法律关系，只要不与法律的限制相抵触，完全听任当事人的自由，法律也尽可能认定其结果。

⏹内容：

1、缔约的自由2、选择相对人的自由

3、决定内容的自由4、缔约方式的自由

⏹对合同自由的限制，参看批p110的图示。

对合同自由的限制

⏹对缔结自由的限制

公用企业的强制缔约义务如邮政、通信、运输业或提供自来水、电气、煤气等企业

⏹对合同内容的限制

1、强行法和公序良俗的限制

2、情势变更的限制

在合同订立后，因发生当事人不可预见的情事变更，致使当事人之间的权利义务显示公平时，若一律要求当事人严守合同，则允许对合同进行事后调整。

3、格式条款的限制如保险合同

⏹对合同方式的限制

有些合同法律规定必须经过相关部门的审批或证明手续。

三、格式条款

⏹指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

⏹格式条款能够提高交易的效率，简化了缔约的过程

⏹格式条款的订立限制

1、经营者应当明示格式条款的内容

2、经营者应当说明格式条款的内容。

免责条款有提示和说明义务，未提示说明的，该条款不生效。

3、个别约定优先

当顾客对格式条款的部分内容不愿意接受时，而且还可以缔结个别的约定。

合同法41条规定，格式条款与非格式条款不一致的，应当适用非格式条款。

⏹格式条款的解释

1、依照诚实信用原则公正解释

2、应当作不利于提供格式条款一方的解释

⏹格式条款的无效

1、合同法52条

2、合同法53条

3、格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

2007卷三19（43）

⏹19．飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明。

黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。

该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。

下列哪一选项是正确的？

　　A．因黄某同意飞跃公司的免责声明，可免除飞跃公司的赔偿责任

　　B．黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任

　　C．黄某有权依据《消费者权益保护法》获得双倍赔偿

D．黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉

四、合同的分类

⏹有名合同and无名合同

⏹双务合同and单务合同

⏹有偿合同and无偿合同

⏹诺成合同and实践合同

⏹要式合同and不要式合同

⏹主合同and从合同

⏹本约and预约

有名合同与无名合同

⏹有名合同：

《合同法》分则14类合同。

有名合同首先适用分则相关规定，分则无规定的，适用总则规定。

⏹无名合同：

指法律未规范，亦未赋予一定名称的合同。

⏹关于其法律适用

合同法124条规定：

本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。

双务合同与单务合同

⏹双务合同：

双方当事人互负对待给付义务的合同。

如买卖合同、租赁合同。

⏹单务合同指仅一方当事人负担债务，或者即使是双方负担债务但不以代价为内容的合同。

如赠与合同、借用合同。

⏹图示115页

⏹区分的意义：

合同履行过程中，双务合同当事人可以主张一些抗辩权，如同时履行抗辩权和不安抗辩权

有偿合同和无偿合同

⏹有偿合同：

当事人双方均须向对方当事人支付相应对价的合同。

如买卖合同、租赁合同。

⏹无偿合同

指仅有当事人一方的给付，或即使双方当事人均给付但该给付不存在以对价为内容的合同。

如赠与合同。

⏹有偿是否即双务，无偿是否即单务？

所有双务合同都为有偿合同，但有偿合同并非都是双务合同，如消费借贷（以利息为代价），即是单务合同又是有偿合同。

⏹区分意义：

a、责任轻重不同；b、主体要求不同；

c、可否行使撤销权不同；d、解释合同方面

诺成合同和实践合同

⏹诺成合同

指双方当事人意思表示一致即告成立的合同。

如赠与合同。

⏹实践合同：

除双方合意外，尚需交付一定标的物或完成其它给付行为方能成立的合同。

保管合同、借用合同、质押合同为典型之实践合同。

注意：

赠与合同、银行借款合同、客运合同、货运合同的变迁。

⏹区分的意义：

a成立要件不同；b当事人义务的确定不同。

在诺成合同中，给付系合同义务，违反该义务发生违约责任。

在实践合同中，交付等行为系先合同义务，违反发生缔约过失责任。

主合同与从合同

⏹不依赖其他合同而独立存在的为主合同，依赖于其他合同的为从合同。

⏹如保证合同和主债权合同的关系。

⏹从合同具有从属性，因主合同的发生而发生，因主合同的变更而变更，因主合同的消灭而消灭。

预约与本约

⏹预约：

约定将来订立一定合同的合同。

基于该预约而订立的合同，称为本约。

⏹预约应具有何种法律效力？

预约的拘束力如何体现？

我国法律尚未规定，但学说认为如果预约上的义务人不履行其订立本约的义务，权利人有权请求法院强制你履行义务及承担违约责任。

专题2合同的订立

⏹一、合同的订立

指当事人之间为了建立具体的合同关系，将相互的意思表示达成一致的合意过程。

⏹合同订立的方式

A．一般订立方式：

要约和承诺方式

B．特殊订立方式：

a交叉要约：

指双方当事人各自向对方发出要约的情形。

即双方偶然向对方交叉发出要约而其内容为一致。

b依意思实现的方式：

依要约人的意思表示或者习惯，受要约人不需要做出承诺，但从其所为的某种行为可推断为承诺而合同成立的情况。

承诺事实发生的时间即合同成立的时间。

二、要约

⏹指希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）要约是以订立合同为目的

要约与要约邀请：

是否具有缔结合同的目的，即是否有受意思表示约束的意思。

要约邀请：

是希望他人向自己发出要约的意思表示。

（1）寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请（招标：

要约邀请，投标：

要约，定标：

承诺）

（2） 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约（合同法15条和法条205页）

（二） 内容具体确定。

（三）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

要约的效力

Ø生效时间：

对话当事人之间采“了解主义”，非对话当事人之间采“到达主义”。

Ø对要约人的效力：

要约一经生效，即不得任意撤销或加以变更。

Ø对受要约人的效力：

受要约人因此获得承诺的权利。

但在强制缔约或有预约的情况下，承诺是一种义务。

Ø效力的存续期间：

a要约定有存续期间的；b要约未定存续期间的，依合理期间。

如何判断？

要约的撤回和撤销

⏹ 撤回要约是针对未生效的行为阻止其效力。

撤回要约通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

⏹撤销要约是针对已生效的行为消灭其效力。

撤销要约是在要约到达受要约人之后受要约人承诺之前做出的。

⏹不得撤销的要约：

a要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。

b受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

要约失效情形

⏹拒绝要约的通知到达要约人。

⏹要约人依法撤销要约。

⏹承诺期限届满，受要约人未作出承诺。

⏹受要约人对要约的内容作出实质性变更。

二、承诺

⏹承诺：

指要约人同意要约的意思表示。

★承诺的成立要件

⏹须由受要约人做出

⏹承诺须向要约人做出

⏹承诺应当以明示的方式做出

⏹承诺须在承诺期限内到达

⏹承诺的内容应当与要约的内容一致

a、受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

b、承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

承诺

⏹承诺的到达：

承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

a．要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。

b．要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

⏹承诺的作出与撤回：

a承诺应当以通知的方式作出，承诺通知到达要约人时生效。

承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

承诺生效时合同成立。

b承诺可以撤回。

撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或同时到达要约人。

逾期承诺的效力

⏹受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

（受要约人过失）

⏹受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

（非受要约人过失）

2007年三卷8（43）

⏹8．甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。

乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。

下列哪一选项是正确的？

A．甲构成违约

B．甲应承担缔约过失责任

C．甲应承担侵权责任

D．甲不应承担民事责任

四、合同的成立

⏹合同成立时间

1、承诺到达生效

2、当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立

3、当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。

签订确认书时合同成立。

合同成立地点

⏹承诺生效的地点为合同成立的地点。

⏹当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

签字加盖章的，如果双方在不同地点，则按后一行为确定成立地点，如果是两个行为有先后之分的，以第一个行为为准。

⏹采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

当事人另有约定的，按照其约定。

合同成立的特殊情形

法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的；或者采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。