司法考试法理学基础讲义.docx
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司法考试法理学基础讲义
2016年司法考试法理学基础讲义
第一讲法的本体
一、法的概念和本质
考点1：
关于法的概念的争议：
学派
分支
主张
代表人物
实证主义：
法与道德分离
分析主义
权威性制定为首要定义要素
J.奥斯丁、凯尔森、哈特
法社会学和法现实主义
社会实效为首要定义要素
孔德、埃利希、霍姆斯
非实证主义：
法与道德关联
传统自然法学派
法律必须符合“自然正义”
古希腊、启蒙思想家（卢梭、格劳秀斯）
综合法理学
正义、权威性制定、社会实效综合考虑
阿列克西、博登海默
考眼一：
题目中出现一个人物，让你判断属于哪个学派
考眼二：
题目中出现一个观点，让你判断属于那个学派
注意：
两个学派以及四个分支的代表性观点、代表人物要熟悉，能识别即可。
考点2：
马克思主义关于法的本质的基本观点（☆☆☆）
非马克思主义强调的自然正义、权威制定、社会实效都是看到了法的本质的一个侧面。
马克思主义透过纷繁复杂的现象，抓到了法的本质，从国家意志、阶级意志与社会存在（社会物质）三者的递进关系角度来把握法的本质。
逐步递进三层次
内涵
国家性（正式性、官方性）
1）国家立法机关制定的；2）国家暴力机关保证实施；3）以正式法律形式公布；4）法律直接体现国家意志。
（法与其他规范的区别）
阶级性
1）是统治阶级整体意志，不是个别成员意志简单相加；2）也会反映被统治阶级要求；3）已经不同于任何成员的意志，是一个独立的意志，具有高度统一性和权威性
物质制约性（社会性）
法的内容受到社会存在的制约，最终决定条件是社会物质生活条件。
社会上首先要存在生产关系、政治关系、经济关系、成员与组织关系、婚姻家庭关系，法律才能对这些关系上升为国家法律。
因此，所有的立法活动不是在创造法律，而只是在表述法律。
考眼一：
国家法律最终决定力量是物质生活条件
考眼二：
法的阶级性内涵
总结：
本考点连续考察法的根本决定因素是物质生活条件、阶级性的三个内涵。
考点三：
法的特征（☆☆）
考眼一：
规范性
规范性的含义
适用对象不特定；适用生效后所有行为；反复适用。
与其他规
范区别
1、自然法则与人思维、行为无关，法律是文化现象，与人思维、行动相关。
2、技术规范是规定人如何利用自然力量的准则；法是调整人和人之间关系的规范。
经过家确认的技术规范可以称为法律，如环境标准、自然资源标准制度。
3、（社会规范）与道德、宗教、习惯、政策相比，有正式性和国家强制性
法律调整对象：
行为
仅是外在行为，这是与道德、宗教、风俗的区别
是人与人交互行为，不是单个人行为，与道德（君子慎独）、宗教（忏悔）区别
判断：
技术规范永远不能成为法律规范。
（见上述第2条）
考眼二：
国家意志性：
公共权力机关制定或认可的、具有特殊形式的社会规范。
1、公共权力机关是合法政权，即国家
2、法具有特殊的普遍性和强制性（道德、宗教无）
3、表现形式有成文法和不成文法，规范有内部逻辑
4、制定、认可是两种形式
真题（07-1-7）哪些选项体现了法的可诉性特征：
C.“一国两制”原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中。
D.道德规范上升为法律规范。
考眼三：
普遍性
1）法律有效的范围内，对所有人、所有事普遍有效（注意：
不是教材上讲的一国主权范围内，）
近代以来
2）法律面前人人平等，无特权和歧视 3）法律内容与人类普遍要求一致。
真题（10-1-8）：
我国某省人大常委会制定了该省的《食品卫生条例》，关于该地方性法规，下列哪一选项是不正确的?
D.该法规虽仅在该省范围适用，但从效力上看具有普遍性。
（该说法没错，解析见上表第一条。
许多人对该答案有异议，是因为受教材影响）
考眼四：
权利义务性
权利引导、义务惩戒，从两面来实现对个人行为的调整，与道德、宗教单向引导有别。
考眼五：
国家强制性
1、只有当人们不遵守法律规定时，才会看到国家强制性，一般情况下，国家强制性是隐性存在的，对人们的强制是一种无形的强制。
2、国家强制力的实施必须符合程序性要求，无程序即无正义。
注意：
道德、宗教也有强制性，但是不是国家强制性。
考眼六：
可诉性
公民可以根据法律来起诉、辩护。
司法机关、仲裁机构等可以依据法律来裁判。
真题（10-1-8）：
B.该法规（某省地方性法规《食品卫生条例》）属于我国法律的正式渊源，法院审理相关案件时可直接适用。
真题（07-1-7）：
B.公民和法人可以利用法律维护自己的权利。
考点四：
法的作用（☆☆☆）
考眼一：
法直接作用于个体行为，而产生的作用是规范作用（指引、评价、预测、教育、强制）（只凭预测治教育）
指引（本人、未发生）
个别性指引（判决书、许可证）；规范性指引（立法）。
后者更重要
确定性指引（必须做或不做）；不确定性指引（宣布权利，自由决定）
评价（他人行为、已发生、依法）
法律作为评价的一种标准（正义、效率、诚信是另外的标准）
预测（交互行为）
根据法律内容，可以预测到自己与他人交互行为的结果
教育（不特定人、有法的实施）
通过法律实施，对所有应该知悉（不知悉不影响生效）者进行教育
强制（违法的人）
法律对于违法犯罪者的行为进行约束
2011年89题：
某经理与员工喝酒，酒后表示：
既然酒驾“入刑”，就推车吧，于是自己把握方向盘，众人推车而行。
交警部门认为，酒后推车有很大安全隐患，希望不要有类似行为。
经理和员工拒绝“酒驾”体现了法的哪种作用：
指引，评价，预测，强制，（教育）
【扩展知识点】交警的行为体现了哪种法的作用？
（评价——他人已发生、依法）
考眼二：
通过对人的影响进而产生对社会的影响，间接作用就是社会作用。
1）法影响的三个领域（经济生活、政治生活、思想文化生活）
2）两个职能：
政治职能（阶级统治）;社会职能（社会公共事务职能）
法律在执行社会公共事务方面的作用（生计教社交）
生——生活——维护人类社会的基本生活条件
计——技术规范——确认和执行技术规范
教——教育——促进教育、科学和文化事业的发展
社——社会化大生产——促进公共设施建设，组织社会化大生产
交——交换——维护生产和交换关系
真题（04-1-1）B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能。
考眼三：
法的作用的局限性：
法作用的发挥受到人、社会、自身三方面的局限
人的
因素
1、从调整手段上看，法律仅仅是手段之一，其他手段有政策、纪律、习俗、道德等，有时法律并非首选。
2、从调整范围看，法律调整的深度和广度局限
1）法律仅调整人的外在行为
2）只调整一部分行为（友谊、恋爱不调整）
3、从人的认识能力看，也影响法律作用的发挥
法律职业者认识能力、道德、文化知识会影响立法善恶、司法公正、法律实施合理
社会的
因素
法律的创制受到社会物质、经济条件制约
法律的运行受到其他社会规范、社会政治、经济、文化条件
法自身因素：
有漏洞
1）法律对有的案件没有规定（禁止拒绝裁判）;2）法律关注共性，会产生个案不正义
3）法律滞后：
条文跟不上社会发展；4）语言多义性，需要解释
注意：
这个点许多时候会出在大题中，所以应该背诵应对大题。
二、法的价值
考点1：
法律价值的分类（☆）
注意：
价值是指客体对于主体有潜在的有用性，但是作用才是客体对主体实在的影响作用。
比如电视机在商场里面是有价值的，但是只有买回家里看才是有作用的。
法的价值与作用是不同的。
秩序：
法的基本价值（但是不是首要价值）
1）秩序是统治建立的基础，任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成，法律的根本而首要的任务是确保统治秩序的建立；
2）秩序本身的性质决定了它是基本价值，因为人心天生向往秩序；
3）秩序是其他法的价值的基础，自由、平等、效率、正义等价值的实现必须以有序秩序为前提
4）秩序不能是高压恐怖政策，需要符合常理与人性
正义：
基本标准
1）在涉及利害关系时，己所不欲，勿施于人，平等待人；2）正义体现为平等、公平性，又分为实体 正义与程序正义；3）实体正义：
发现案件真相、正确适用法律；4）司法程序具有正当性、合理性，公正对待当事人。
自由：
最高价值
1）法律保障自由，法典是人民自由的圣经；2）自由的边界由法律来规定，对于公民而言法无禁止即自由；3）自由是衡量法律善恶的标准之一；
4）自由根源于人的本性，是衡量一国法律进步程度的标准
考眼一：
自由和法律的关系（☆☆☆）
1）真题（08-1-2）关于法律与自由，下列哪一选项是正确的?
A.自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律
B.自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准
C.从实证的角度看，一切法律都是自由的法律
D.自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定
2）真题（09-1-12）选项B.该规定表明法律保护人的自由，但自由也应受到法律的限制
考点2：
法的价值冲突及其解决三原则
价值位阶原则
法的价值由高到低顺序为：
自由、正义、秩序。
判断标准：
两种价值冲突
个案平衡原则
处于同一位阶上的价值发生冲突时，综合考虑主体之间的特定情形、需要、利益，使案件解决兼顾双方及社会利益。
比例原则（最小侵害原则）
为了保护甲利益而牺牲了乙利益，要求：
甲利益应该是较优越的价值；应采用对乙侵害最小的手段和方式。
紧急避险、合理补偿
考眼二：
让考生直接判断某法条或案例属于上列哪一个原则（☆☆）
三、法的要素
法律规则
具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范
法律原则
为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范
权利义务
所有法律规范、法律部门、法律体系的实质核心内容
法的运行（立司执守监督）都是围绕该核心内容而展开的
考点1：
法律规则（☆☆）
考眼一：
法律规则的逻辑结构：
包括三部分
假定条件
指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分，包括法在什么地方、什么情况下、对什么人适用。
①法律规则的适用条件。
其内容有关法律规则在什么时间、在什么地域以及对什么人生效等。
②行为主体的行为条件
行为模式
指一个法律规则中规定人们具体行为的部分，是法律规则的核心部分
①可为模式（权利行为模式），指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。
这种行为模式与授权性规则相联系。
②应为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。
③勿为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。
法律后果
指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时，行为人在法律上所得到的评价或应承担的后果。
①合法后果，即行为人的行为符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的肯定性评价，具体表现为对行为人的保护、许可或奖励。
②违法后果，即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的否定性评价，具体表现为对行为人行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。
法律规则的三个组成部分在具体的法律规则都是是可以被省略的，但不能同时省略。
考眼二：
法律规则与法律条文的对应关系：
1）一个规则由几个条文表述；
2）一个条文表述几个规则
3）一个规则分属于几个规范性法律文件中；
4）一个条文仅表述法律规则的某些要素。
5）一个条文表述一个完整的规则
6）一个条文根本不表述规则
考眼三：
法律规则的分类（☆☆☆）
分类标准
类 别
举 例
规则的内容规定（主要是行为模式）不同
权利性规则
权利性规则
有权……，享有……的权利；可以……
义务性规则
命令性规则（积极义务）
有…… 义务，须得……，要……，应……，必须……
（11年55题：
赡养父母、依法纳税、依法服兵役）
禁止性规则（消极义务）
禁止……，不准……，不得……，不应当……，严禁……，不要……（禁止非法拘禁、禁止刑讯逼供）
规则内容的确定性程度不同
确定性规则
无须援引或参照其他规则
委任性规则
由其他机关制定规则
准用性规则
把规则的内容指向了其他规则，参照……
对人们行为规定和限定的范围或程度不同
强行性规则
内容具有强制性，不容许更改
任意性规则
允许自行选择、协商确定行为的模式
考点2：
法律原则（☆☆☆☆）
考眼一：
法律原则的分类
分类标准
类 别
特 征
举 例
产生的基础
公理性原则
由法律原理构成，是由法律上之事实推导出来的法律原则
法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定
政策性原则
一个国家或民族出于一定的政策考虑制定的原则，具有时代性、民族性、针对性
四项基本原则、计划生育原则、建设社会主义市场经济的原则等
法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小
基本原则
整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则
宪法中的各种原则
具体原则
适用某一法律部门中特定情形的原则
英美契约法中的要约原则和承诺原则
法律原则涉及的内容和问题不同
实体性原则
涉及实体问题（实体权利和义务）的原则
民法、刑法等实体法中的原则
程序性原则
涉及程序法问题的原则
“一事不再理”；辩护原则；非法证据排除；无罪推定
考眼二：
法律原则与法律规则的区别
内容
适用范围
适用方式
法
律
规
则
一般由假定条件、行为模式、法律后
果三部分构成，其内容明确而具体，
法律规则着眼于主体行为及各种条
件的共性，目的是防止或削弱法律
适用上的“自由裁量”
某一类型的行为
以“全有或全无”的方式适用于个案当中，要么适用，要么不适用。
法
律
原
则
法律原则着眼点不仅限于行为及条件
的共性，而且关注他们的个别性，其
要求比较笼统模糊，它不预先设定明
确的、具体的假定条件，更没有设定
明确的法律后果。
它只对行为或裁判
设定一些概括性的要求或标准，为法
官的自由裁量留下了一定的余地
对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广
不以全有或全无之方式应用于个案，不同的法律原则具有不同的强度，而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中。
考眼三：
法律原则的适用条件有三
法律原则不如法律规则那样明确具体，其适用必须遵循严格的条件
穷尽规则
在通常情况下，法律适用的基本要求是：
有规则依规则。
当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。
所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。
实现个案正义
如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。
更强理由
在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。
考点3：
权利和义务
考眼：
法律权利和法律义务的关系
结构上
两者紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。
数量上
权利和义务在数量上呈现出等值关系，两者的总量是相等的。
产生和发展
权利和义务经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
价值上
权利和义务在价值上呈现出主次关系，一般而言，在等级特权社会往往强调义务本位，权利处于次要的地位；而在民主法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。
义务分类：
四、法的渊源
考点1：
[有效的法律依据]法律渊源是指特定的法律共同体所承认的具有法律约束力或者说服力并能够作为法律人法律决定大前提的规范或准则来源的那些材料、如制定法、判例、习惯、法理等。
分类标准：
是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。
有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。
对于正式法源法律人有义务适用它们。
非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。
在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：
“先正式渊源，后非正式渊源”。
之所以要先正式渊源是为了实现法律的确定性和可预测性；之所以要使用非正式渊源是为了弥补非正式渊源的局限性。
考点2：
当代中国正式渊源（☆☆☆）
1、宪法
1）宪法属于最高法，位于一个国家法律体系的最顶端；
2）宪法是授权法，它授予立法机关、执法机关、司法机关权力；故从逻辑上来讲宪法先于国家机关产生。
3）根据人民主权理论，制宪权作为国家的本源性权力，只能由人民享受；
4）按照我国的宪法规定，全国人大有权修改宪法；全国人大常委会有权解释宪法；全国人大及其常委会保障宪法的实施。
2、法律（狭义）
1）狭义的法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律。
前者由全国人大制定和修改，后者由全国人大常委会制定和修改。
2）全国人大常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于法律渊源，和法律具有同等的效力。
法律保留事项（《立法法》第8条）
①国家主权的事项；
②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
④犯罪和刑罚；⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
⑥对非国有财产的征收；⑦民事基本制度；
⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；
⑨诉讼和仲裁制度；
⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
法律绝对保留
（《立法法》第9条）
1）第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，
2）有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
3、行政法规
1）国务院制定的规范性法律文件，仅次于宪法法律；2）国务院发布的决定和命令，若是规范性的，也属于该类；3）我国的行政法规数量远超过法律数量
行政规章
1）部门规章：
国务院部委及直属机构在其职权范围内制定的规范性法律文件
2）地方政府规章：
省级政府及其所在地的市、国务院批准的较大市的人民政府制定的规范性文件
4、地方性法规
1）省级区划及其政府所在的市、国务院批准的较大的市人大及其常委会制定的法规
2）地方性法规规定的事项：
为执行法律、行政法规的规定，需要根据本地实际情况作具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方规范性法律文件规定的事项。
较大的市：
省会城市、经济特区所在的市、国务院批准的较大市。
唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、无锡、淮南、青岛、洛阳。
/ 宁波 / 淄博、邯郸、本溪 / 徐州、苏州。
地方各级国家权力机关及其常设机关、执行机关所指定的决定、命令、决议等，凡是规范性者，在其辖区即为法的正式渊源。
5、民族自治法规（自治条例和单行条例）
（1）民族自治法规的制定主体：
民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。
（2）民族自治法规的批准程序：
自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。
自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。
（3）民族自治法规对法律和行政法规的变通：
自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。
注意：
依据《立法法》的相关规定，需要批准才能生效的规范性法律文件有：
较大的市的地方性法规、自治条例和单行条例。
6、经济特区规范性法律文件
（1）全国人大及其常委会授权制定。
（2）与上位法冲突，不一定无效。
《立法法》第65条：
省、市人大及其常委会根据授权制定。
第81条：
对法律、法规作出变通规定的，在本区内有效。
7、特别行政区立法权、法律形式见宪法部分
8、国际条约、习惯和惯例
（1）民商事领域，条约优先适用；
（2）国际习惯和惯例，在国内法和条约之后，是一种补充。
考眼一：
民族自治法规制定主体：
1、真题（04-12）：
民族自治地方自治机关依法行使自治权。
根据宪法规定，下列哪一机关不享有自治条例、单行条例制定权?
A自治区人大常委会B自治区人民代表大会C自治州人民代表大会D自治县人民代表大会
2、真题（05-14）：
根据我国《民族区域自治法》，下列哪一机关不享有自治条例、单行条例制定权?
A自治区人民代表大会B自治州人民代表大会C自治县人民代表大会D辖区内有自治区、自治州的省人民代表大会
考点3：
当代中国非正式渊源（☆）
习惯
长期形成、共同认可、反复适用的社会习惯
党的政策
《民法通则》第6条：
有法律依法律，没有法律依国家政策
判例
最高法院的案例指导，上级法院的案例指导
考眼二：
区分正式法律渊源与非正式法律渊源
真题（08-5）选项A:
《道路交通安全法》属于正式的法律渊源。
（正确）
考点4：
当代中国正式渊源的效力原则（☆☆☆☆☆）
不同位阶
法律渊源冲突解决原则
法律管法规，法规管规章，宪法最高位，中央管地方
同一位阶（全国特别新实体，国际省章高市级。
新一旧特规定反，法律都由常委判。
规章各自有权限。
）
全国法优先，特别法优先，新法优先，实体法优先，国际法优先。
省级政府高于“较大市”政府规章。
新一般规定和旧的特殊规定不一，由全国人大常委会裁决。
部门规章之间，与地方规章之间，各自权限范围内有效。
位阶交叉
1）同一机关新规、旧规不一，由制定机关裁决。
2）地方法规、部规不一，由国务院提出意见，认为应该适用地规，直接用；认为应适用部规，“全常”定。
3）部规之间，部规与地方规章不一，由国务院定。
4）授权立法与法律不一，由“全常”定。
考点5：
立法监督（☆☆☆）
1、事前监督：
批准（监督方式：
批准/不批准）
监督主体
全国人大常委会
省级人大常委会
监督对象
自治区的自治条例、单行条例、民族自治法规
自治州（县）自治条例、单行条例、民族自治法规//较大市地方法规
监督内容
合法性（宪法、法律、行政法规以及专门针对民族自治地方所做规定）
2、事后监督：
撤销或改变
（1）主动撤销或改变
领导关系
监督关系
监督对象
人大对同级常委会；
上下级行政机关
人大及常委会
升级会员 