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律师讲课合同签订履行中应当注意的问题教学文稿

律师讲课---合同签订、履行中应当注意的问题

合同签订、履行中应当注意的问题

山东齐鲁律师事务所

今天主要是探讨如下几个问题：

一、签订合同应当注意的几个问题；

二、合同履行过程中应当注意的问题；

三、合同法对建筑工程承包合同的专门规定。

第一部分：

签订合同中应当注意的几个问题

一、签订书面合同的重要性。

我们工作生活中随时和合同打交道，为什么要签订书面合同？

这个重要性，我觉着大家也应该都有感触，我认为主要由如下几个理由：

（1）签订书面合同有利于明确责任，互相监督。

有的人法律意识不强，或者处于面子，不好将各自的权利、义务明确在纸上。

我觉得这很不好。

一旦产生争议，任一方都可能反悔，造成损失。

（2）签订合同，如产生争议可以作为证据使用。

根据法律规定：

谁主张谁举证的原则，因此，打官司，就是打证据，没有证据或证据不足，都会导致败诉。

　（3）口头合同很难证明其有无。

对不得以使用口头合同（如电话）、对于书面合同中的电报、电传、传真、电子邮件等形式，在事后也应及时签订确认书。

　　不签订后果：

涉及合同是否存在；合同中的主要条款无法确认（价格、数量、质量标准、时间等）。

互相扯皮。

二、如何签订一份完整的合同

一份完善的合同，条款要全面、细致、文字表述要准确。

（一）涉及到关于合同的两个重要原则

（1）“意思自治原则”

依据我国《合同法》规定，合同订立采用意思自治原则，即双方的权利义务由双方依其自愿而确定，法律不再强制规定双方的权利义务和违约责任，因而签订合同就显得至关重要。

只要不违法法律规定，合同约定最优先（只要你认为对你有利的，都可以写上去）。

（2）“诚实信用原则”

从合同订立前、合同的订立及履行，以及合同解除后的任何阶段，合同双方都要遵守诚实信用的原则。

如保密义务。

（二）合同的内容

一份合同，一般包括以下条款：

（1）当事人的名称和住所；

（2）标的；

（3）数量；

（4）质量；

（5）价款或报酬；

（6）履行期限、地点和方式；

（7）违约责任；

（8）解决争议的方法。

2、特别条款，（个性化条款，附加条款，根据合同的目的由双方当事人添加的，内容不拘一格）

（1）商务性条款

（2）技术条款

（3）知识产权条款等

3、参与人员：

我认为：

一份好的、完善的合同，应由法律专业人员和当事人共同来完成，譬如律师或者是企业的法务专员可就法律性条款进行起草、审查、修改，而特别条款应由公司商务、技术人员来完成。

4、指导思想

无论是起草、修改、审查合同，要有立场，一般而言，像我们律师审查或起草合同，第一个问题先了解的是“我是哪一方，想达到什么目的”，维护合同一方的利益。

（三）合同的文字表述要确切

在起草和审查合同时，应尽量使合同的文字表述符合以下要求:

（1）合同内容在逻辑上前后一致，无自相矛盾的情况,前后称呼要一致;比如甲方，乙方

（2）合同使用的概念应有确定的含义，不能有多种解释，切忌使用含糊不清的语言;

（3）合同使用的文字应明白易懂，应尽量使用浅显易懂的语言，不能用文学上渲染、形容、夸张的手法，也不要使用文言文，以免当事人或第三人在理解上发生困难或产生歧义;

举例：

“张三还欠款30万元”。

合同法还规定，如果是格式合同，理解产生争议，应作出对制定方不理不利的解释。

（4）标点符号使用得当;

（5）书写工整、书面整洁、字迹清楚;

（6）合同签订后，如发现确有笔误，需要更正的，修正方应取得对方同意，并在修正处签字/按手印或加盖双方公章、注明修正日期。

三、如何保证合同的合法性

（一）一个合法有效的合同，必须具备以下要件：

（1）主体合法（合同当事人具备相应的民事行为能力）；

（2）意思表示真实；

（3）内容合法；

（4）程序合法。

（二）需要注意代理的有效性

代理人必须事先取得委托人的授权，并根据授权范围以委托人的名义签订，才对委托人直接产生权利义务。

因此，在签订合同时，一定要审查对方代理人的代理身份和代理资格、代理权限。

1、首先要看其是否有被代理人签发的授权委托书;2、其次要审查其代理行为是否超越了代理权限;3、最后要审查其代理权是否已超出了代理期限。

如果存在上述问题，即使对方持有空白合同，也必须取得被代理人的追认。

行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

但相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

（表见代理，如空白合同书，授权书、公章等）

举例：

某涂料工程公司为甲方公司进行涂料施工，甲方公司委派其工作人员张某前来，并出具如下授权书：

“今委派张×前去仅有权核对工程量，其他无权处理”。

后，张×出具证明，载明：

“甲方公司尚欠贵公司工程款50万元”。

后因涂料工程公司和甲方公司产生争议，起诉，最终某涂料工程公司败诉。

（三）防止出现无效合同或无效条款。

　　目前常见的无效合同有：

　　（１）建设工程承包合同中，无法人营业执照、转包、再次分包、无相应资质等级证书等；

（2）担保合同中，因不办理担保登记而无效。

《担保法》规定，凡以土地、房产、林木、航空海器、车辆、等作担保的，必须到有关政府部门办理担保登记。

　　（3）企业间的借款合同无效，名联营实借款的合同无效；

　　（4）违反人身自由的合同无效；例：

限制活动范围，限制职业自由。

　　（5）违反劳动者保护的合同；例：

工伤不负责，女职员不得结婚。

总之，违反法律禁止性规定的合同无效。

因了解各部门法的规定，如：

反不正当竞争法、劳动法、招标投标法、拍卖法等。

四、特别注意的两个条款

（一）注意签订好违约责任条款。

　　这是必备条款，可有效防止对方违约。

但未引起重视，如一般只写明：

如一方违约，按经济合同法的规定办理。

合同自治原则。

（二）对纠纷解决方式和管辖法院的约定。

　　仲裁和诉讼。

地方保护。

管辖问题，有时间在案件的过程中，会显得非常重要。

重要性归纳起来有两个1、除了各个法官的素养不一之外，特别是最重要的现在的司法环境，现在地方保护，可能管辖问题就会显得尤为重要。

可能同样的案件，在不同的地方，可能会有不同的结果。

实践中，我认为约定比较保险的应该是：

“因本合同出现的纠纷，由甲方所在地人民法院裁决”。

这应该比较准确。

第二部分：

合同履行过程中应当注意的问题

　　１、合同变更应当采用书面形式。

　　重视不够：

打个电话、现场口头、开个会议。

发生纠纷时找证人无用。

注意：

（１）当场签订合同。

（２）及时签订确认书。

２、充分重视物权交接凭证的法律效力。

　　保存好原件。

出库单、进料单等等

　　注意：

（１）妥善保存，保留原件。

向有关部门提交复印件。

　　　　　（２）对长期合作伙伴，如因过失未留凭证，应及时对帐，并由双方在对帐单上签字。

　　　　　（３）对账单应有对方盖章或负责人签字或经办人签字。

签字的注意：

是否有授权

3、重视签证管理

签证对施工企业非常重要，特别是对于一些涉及到竣工结算、工程索赔的签证资料，施工企业应当特别重视。

还有一些施工企业觉得，工程量追加了是事实，就算没有签证，业主也要付款。

其实不然，《建设工程施工合同》示范文本通用条款31.2条规定：

“承包人在双方确定（工程）变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。

”因此，即使业主确认了工程量追加，但如果施工企业不及时提出变更工程款的报告，最后很可能导致该工程款得不到认可。

4、对施工中容易产生争议的问题，应尽量保留证据。

发包方或总包方往往起诉承包方要求工期损失或工程质量损失。

施工单位要在索赔中避免被动，要搜集好以下资料：

（１）招标文件、工程合同及附件，发包方认可的施工组织设计、工程图纸、各种变更、签证、技术规范等；

（2）工程各项会议纪要、往来信件、指令、信函、通知、答复等；

（３）施工计划、现场实施情况记录、施工日报、工作日志、备忘录，图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录，工程有关施工部位的照片及录像等，工程验收报告及各项技术鉴定报告等；

（4）工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据；

（5）工程停送电、停送水、道路开通封闭等干扰事件影响的日期及恢复施工的日期；

（6）工程现场气候记录，有关天气的温度、风力、雨雪等；

（7）国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件、规定等；

（8）工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据；

（9）工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录；

（10）工程会计核算资料等其他与工程有关的资料。

5、及时提交竣工验收报告和竣工结算报告

在实践中，发包方或总包方常见的违反合同的做法就是拖延验收和迟迟不进行结算。

作为对策是工程完工后，及时提交竣工验收报告和竣工结算报告，并让对方签收。

对方不签收的，可以用特快专递的形式发送，并保留回执。

6、诉讼时效。

一般诉讼时效两年；特殊诉讼时效一年（身体伤害、质量不合格商品为声明的、巨付租金、寄存物丢失或损毁的）。

第三部分法律对建筑工程承包合同的规定（几个重点问题）

从法律层面上讲，对于建筑工程施工，主要涉及如下几个大的法律：

《中华人民共和国建筑法》、《合同法》中专门有一章是建设工程施工合同；最高人民法院2004年通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

建设工程合同由如下问题需注意：

　　1、合同主体，双方必须是法人。

其他合同则没有规定，因为必须有资质。

　　2、合同形式　　书面形式

　　3、承包新需要注意问题。

　　　１分包：

经发包人同意，总承包人或承包人可以将部分工作交第三人完成，分包人和承包人对发包人承担连带责任。

但禁止分包单位将其承包的工程再分包。

　　　2、转包（法律禁止）：

承包人将全部承包工程转包第三人；或承包人将其承包的工程肢解后以分包的名义转包。

　　　3、建设工程的主体工程的施工必须由承包人自行完成。

4、对于工程质量

1）发包人可以随时检查；

2）隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查；

3）峻工后，发包人根据施工图纸、国家规定的施工验收规范、质量标准验收。

4）因承包人的原因致使工程在保修期内未及时履行保修义务造成人身或财产损害的，承包人承担赔偿。

6、无效的承包合同

　　　１、承包人将其承包的工程分包给不具有相应资质条件的单位。

　　　２、再分包。

３、转包。

4、借用资质

　　第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

后果：

第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

违法分包带来的法律风险

违法分包将导致施工合同的无效。

合同无效的法律后果是，合同自始无效，视为不存在，任何一方都可以不履行，不具有法律上的约束力。

合同无效便不能产生预期的效果，对当事人来讲当然是不期望发生的。

合同无效，施工单位承担的风险巨大。

1、施工单位的违法行为，可能面临发包人解除合同并承担严重违约责任的后果，也可能导致承担罚款、降低资质、吊销营业执照等严重的行政处罚。

2、合同无效后，如果施工质量合格的，对承包人仍应按施工成本进行折价补偿，违法所得予以没收。

实践中有二种补偿方式，一为按合同约定的计价条款计算结果为依据，此时支付的价款与合同签订时的预期较为一致；二为按工程鉴定结果为依据，此时有可能支付比合同约定更高的价款。

3、违法分包给自然人的，对其雇佣的农民工，实践中都认定与农民工事实上成立了劳动关系，对农民工工资、社保、人身伤害、死亡等后果承担所有的用工单位责任，并且还可能导致行政责任。

以下详述。

因此看来，在建筑施工中，包工头由于不是合法的主体，从经济能力、信誉等各方面来看，都是承担不了相应民事责任能力的，司法实践中，往往从保护债权人、保护弱势群体的角度出发，依法判令合法中标的施工单位或合法分包的工程承包人来对外承担责任。

　　6、隐蔽工程

　　在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。

发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

　　注意：

１、通知书应由发包人签字，并注明日期。

　　　　　２、损失情况应有原始凭证，或由发包人签字。

　　7、承包人的留质权

发包人拒不支付合同价款的，可以向人民法院对工程申请拍卖。

　8、可以解除合同的情形

第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

　　（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

　　（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

　　第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

9、收到结算文件的处理

范本只是规定，应在多少天审核，具体后果没提，而且也经长遇到

　　　第二十条　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

因此应争取约定。

10、阴阳合同

　　第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

  11、农民工工资问题

重要性

根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》

1、企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。

2、、工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资。

 3、、业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。

4、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。

另外，最高院解释也规定第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。