建设工程合同学习.docx

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建设工程合同学习

1、建筑工程设计合同中设计成果是否符合合同要求

按当事人的合同约定及交易管理予以处理，若发包人在签收图纸后约定的期限或者合理期限内未提出异议，应认定设计人已经完成涉及任务。

2、设计费太高

由于设计是一种智力劳动，设计理念也有所不同，其价格并无统一标准，因此，发包人的该项请求，法院一般不予采纳。

3、建设工程施工合同一般包括土建工程施工合同和装饰工程施工合同。

4、建设工程施工合同适用一般合同地域管辖，即由被告住所地或合同履行地法院管辖，合同履行地就是施工行为地，一般是施工合同项下建筑物所在地。

当然，当事人也可以约定原告所在地、合同签订地等。

5、庭审中对建设工程施工项目相关手续的审查

建设用地许可证、建设规划许可证、建设施工许可证

是否应该招投标

6、对发包人合同义务的审查

（1）是否取得建设工程施工许可证

也需要承包人的配合，如提供相应施工单位的营业执照、法定代表人身份证明、建设工程施工资质和相关IC卡等材料。

（2）是否按约提供了施工图纸

（3）审查发包人对工程量进度确认和相关签证（工程变更）的确认

（4）审查发包人办理竣工验收手续以及进行工程结算

7、对承包人合同义务的审查

（1）是否在合同生效后根据发包人的开工令按时备料开工

（2）在合同履行过程中是否按约向发包人提供工程进度月报和质量报告

（3）是否违法分包或转包

8、发包人承担违约责任的方式一般是：

支付工程欠款及利息、承担承包人在工程施工过程中垫付的费用、返还工程质量保证金等。

承包方承担的违约责任一般是：

支付延期竣工违约金或赔偿损失，对存在质量问题的工程进行修复或赔偿修复等费用，赔偿因工程质量问题而给发包方造成的损失等。

工程款利息起算点：

从应付款之日起计算——合同中必须约定

工程保修金的返还：

1%——5%的保修金，考虑保修期起算时间点，考虑承包人是否履行了保修责任，以决定保修金能否全额返还。

9、建设工程合同的标的金额，通常以诉讼请求中的请求金额确定诉讼标的金额；如请求为履行合同的，应以合同未履行部分金额作为该部请求金额；如果请求为解除合同等形成之诉，则应以具体诉讼请求确定诉讼标的金额。

10、认为增加、缩减请求金额

A、其增加请求提起时间会受到《证据规则》中变更诉讼请求时限的限制

B、如果起诉方存在故意情节，则可以违反级别管辖为由而移送上级法院审理。

故意的认定，应该有一定的客观审查标准，即当事人增加请求金额在程序上应为有因。

11、地域管辖

一般被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，若未履行，且双方当事人住所地不再履行地，则由被告住所地管辖。

12、《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，实际施工人可以选择向转包人或非法分包人起诉，也可以选择直接向发包人起诉；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。

《建设工程质量管理条例》78条：

本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

　　（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

　　（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

1、工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通信线路等。

2、对于建设工程合同，合同法规定要采用书面形式，但也有部分当事人采用了口头形式，我们认为，虽然双方当事人并未按照法律规定签订书面合同，但双方实际已经按照原先的约定予以了履行，双方当事人形成了事实的建设工程施工合同关系，因此发包方应按约定向施工方支付工程款，若双方对于工程款地结算等有争议的，则应按实际工程量进行审计，发包方按审计结论予以支付工程款。

3、某些当事人除了签订招投标合同外，还另行签订一份建设工程施工合同，而该两份合同的实质性内容并不一致，当出现这一情况时，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的一句。

1、建设工程合同无效的情形

《民法通则》58条：

下列民事行为无效：

（一）无民事行为能力人实施的；

（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。

无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

《合同法》52条：

有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条：

建设工程施工合同具有下列情形之一，应当根据《合同法》第52条第（五）项的规定，认定无效：

“

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

”第4条规定：

“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

”

建设工程合同是否有效，应该从签约主体（是否有资质）、签约的前提条件（是否需要进行招标）、签约的起由（是否存在非法转包、违法分包）等方面进行认定。

2、无效建设工程施工合同类别

（1）合同主体不适格

《建筑法》13条解释第1条的1、2项

（2）违法招标、投标订立的建设工程施工合同或者建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同

《招标投标法》第3条：

在以下建设项目包括的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

——什么应该招投标

《招标投标法》50、52、53、54、55、57条规定的各情形

《司法解释》第1条第3项第4条

（3）违法分包、转包的建设工程施工合同

《合同法》第272条，《建筑法》24条、28条，《建设工程质量管理条例》78条规定：

本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的的行为。

建设工程可以分包，但不得违反法律的有关规定。

违法分包是指：

1、发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后发包给几个承包人；2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；4、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；5、分包单位将其承包的建设工程再分包的。

6、承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人。

非法转包，是指承包单位承包建工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。

——《建筑工程质量管理条例》78条第3款

非法转包后，转包人并非退出原合同关系，而是不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任务，转承包人与原合同的发包人建立了新的事实合同关系。

非法转包往往表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。

（4）垫资条款的效力

《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》6条：

当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

在涉及建设工程合同无效时，如果该合同尚未履行完毕，双方当事人即发生纠纷，而在诉讼过程中，双方均要求继续履约的，法官应当要求双方先修订原先的无效合同，使之变为有效；如对已无履行可能和履行必要的无效合同，则应当对已投入部分进行审计，而后根据审计结论以无效原则来进行判定。

3、建筑工程施工合同无效的法律后果72

一般的，《民法通则》61条：

民事行为被确认无效或者被撤消后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《合同法》第58条

（1）建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的处理

一方赔偿另一方因合同无效而造成的损失，双方均有过错的，依照过错大小承担相应的责任，已获得财产的一方应当返还给另一方。

（2）建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时被确认无效的处理

A、合同被确认无效后，应当立即停止履行

B、恢复原状或折价补偿

当建设工程施工合同被确认无效后，我们应当区别对待：

如果已完成部分工程质量低劣，无法弥补质量缺陷，存在安全隐患的，按照一般无效合同的处理原则，已完工部分工程应该拆除，建设方支付的工程款应该返还；如果已完成部分工程质量合格或者能够以较小的代价弥补工程质量缺陷的，应该折价补偿。

这架势应该按照合同约定的工程价款比例折价，即根据最高人民法院司法解释的规定，按照当事人的合同约定支付相应的工程价款；如果建设工程严重违反规划，在不应该建设的区域或时间范围进行建设，均应该拆除所建工程和返还所支付的工程款。

——解释第3条可以参照适用

C、赔偿损失

损失主要包括为准备签订、履行合同支出的费用和签订以及履行合同过错中支出的费用，包括直接费用和间接费用。

如果已建工程应该拆除，建设方存在过错，建设方对自己的损失负责，同时赔偿施工方施工过程中支付的人工费、材料费等实际支出费用，若施工方存在过错，施工方对自己的损失负责，同时赔偿建设方材料费等实际支出的费用，若双方都有过错，按过错大小各自承担相应赔偿责任；如果已建部分工程质量合格或可以弥补工程缺席时，这时的赔偿范围就仅限于工程材料和人工外的实际支出费用和维修费用，仍然按过错大小和比例承担责任。

（3）建设工程施工合同已经履行完毕后被确认无效的处理

解释第2、3条

A、已经履行完毕，建设工程经竣工验收合格的，建设方应按照合同约定支付施工方工程价款，但仍追究双方的其他相应法律责任。

B、已履行完毕，建设工程经竣工验收不合格，若维修后验收合格的，建设方仍应支付工程款，但施工方应承担相应的维修义务，或自己维修，或负担建设方维修费；若维修后仍不合格，建设方不支付施工方工程款，对此损失由施工方自行承担。

同时按照双方的过错及过错大小对其他损失承担相应的赔偿责任。

其他损失包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用，如拆除费用、工程延期费用、材料费等。

（4）建筑工程施工合同被确认无效后，如果该合同属于损害国家、集体或者第三人利益情形的，应收缴财产——合同法59条

第四章建设工程的履行

当事人的权利义务

一、承包人的义务

1、按时开工、竣工

2、根据设计图纸的内容施工，不得擅自变更设计

3、保证施工质量

凡是因施工原因造成的工程质量问题，均应由施工人承担责任，即工程质量不符合约定的，发包人可以要求施工人在合理期限内无偿对工程进行修理或者返工、改建以达到约定的质量要求；如果经过修理或者返工、改建后，造成工程迟延交付的，施工人应当承担逾期交付的违约责任，包括赔偿发包人因逾期交付受到的损失，按照约定向发包人支付违约金、按照约定减少价款、适用定金罚则等。

发包人可以根据施工人违约程度和损失大小，合理选择请求施工人承担上述违约责任。

质量问题一般需要鉴定

4、履行保修义务

（1）保修义务

《建筑法》60条：

建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。

建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。

《解释》27条：

因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任；保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

《合同法》281条：

因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。

经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

《合同法》282条：

因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。

（2）保修范围和保修期限

《建筑法》62条：

建筑工程的保修范围应当包括地基工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。

具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。

《建设工程质量管理条例》40条：

在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年

其他项目的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

《房屋建筑工程质量保修办法——建设部80号令》7条增加了：

装修工程为2年。

二、发包人的义务

1、取得建设工程施工许可证

2、按约提供施工图纸

3、按约提供施工材料（选择适用）

发生材料抵扣工程款争议时，发包人需要证明两个事实，一是收取材料的事实，二是收取材料人员的身份。

可以依照以下情形认定：

A、发包人能举证证明收取材料人员是受承包人的委托且客观上已经收取材料，可以直接认定发包人已提供了材料，并在工程款结算时予以抵扣；B、发包人虽不能举证证明收取材料人员是受承包人委托，但能举证证明收取材料人员系承包人的现场施工人员，且客观上已经收取材料，则可以认定发包人已提供了材料，并在工程款结算时予以抵扣；C、如前文所述，发包人能举证证明收取材料是客观事实，但对收取材料人员之身份举证存在瑕疵且承包人对其身份提出异议的，或者发包人对收取材料人员身份以及收取材料事实的举证存在瑕疵，承包人对收取材料的事实予以否认的，则宜追加实际收取材料人员为第三人，以查清其与承包人之间的关系以及是否已实际收到材料；D、如果发包人能举证证明其主张的材料已实际用于该工程的，则可认定发包人已提供了材料，因而应在工程款结算时予以抵扣。

4、确认工程量进度和相关签证

5、审查发包人办理竣工验收手续以及进行工程结算

《合同法》286条：

发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

实践中，建设工程竣工后，承包人应当按照双方合同中的约定和工程竣工验收的有关法律规定，向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告；发包人收到竣工验收报告后，应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时组织有关部门对工程进行验收。

竣工报告被批准后，承包人应当按照国家有关规定或合同约定的时间、方式向发包人提出结算报告，办理竣工结算；发包人在收到结算报告后，应当及时作出批准或者修改的意见，双方达成一致意见后，发包人应在合同约定的时间内支付工程款。

承包人在收到工程款后应将工程交付发包人，发包人应当接受该工程。

发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款并要求其承担逾期付款的违约责任。

发包人的违约责任：

A、支付违约金或利息

B、承担损失赔偿责任

《合同法》283条：

发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

C、承担因合同解除造成的法律责任

《解释》第9条规定，发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。

合同有效时的工程款支付：

A、有效时，《解释》第16条：

建设工程合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

B、合同有效但合同因约定或法定原因解除。

解释第10条：

建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

合同无效时的工程款支付：

《解释》第2条：

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《解释》第3条：

建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

工程款的认定

一、有效合同的工程款认定

约定方式：

一是约定固定价，俗称“闭口价”，即对于合同中约定范围的工程量确定固定价格，在约定的风险范围内合同价款不作调整；若发生工程量增加或减少的情况时，仅对增加或减少的部分作相应调整或按实结算。

当事人约定闭口价，一般是按施工图预算包干，有的采用固定总价格包干方式，有的采用面积包干方式。

二是约定工程价款按实结算或通过审计确定，俗称“开口价”，即对于合同中约定范围的工程量不约定固定价格，或者仅约定暂定价，最终须通过审计确定工程造价。

对于开口价合同，原则上按照当事人的约定进行按实结算。

结算的方式可以由当事人协商委托审价单位进行审价，也可以由法院根据当事人的申请委托审价。

审价的依据是当事人间的工程承包合同、国家定额、市场价格以及当事人在施工过程中形成的有关文件。

二、无效合同的工程款认定

合同被确认无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，无法适用返还财产的原则，因而只能适用折价补偿，补偿标准依照合同所约定的价款。

三、承包人提交的竣工结算文件作为结算依据

《解释》20条：

当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理；承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

——适用条件：

当事人有约定，包括约定答复期限和不予答复的后果；竣工结算文件必须是书面文件；必须由发包人书面签收竣工结算文件的记录。

四、工程款支付主体

分包、转包情况，可能突破合同相对性原则

五、工程款收取主体的认定

对于签收争议，可以依照以下认定：

A、发包人有证据证明收款人是受承包人的委托且已实际收取了款项，则可直接依据证据认定发包人付款事实的存在；B、发包人虽然不能举证证明收款人员是受承包人的委托，但能举证证明收款人员系承包人的现场负责人、项目经理、现场代表等，且客观上已经收取了款项，则可以认定收款人员的行为构成表见代理，即认定发包人已支付了工程款，当然如果当事人就付款方式另有特别约定的除外；C、发包人有证据证明收款人是受承包方的委托，但对付款事实的举证存在瑕疵且承包人否认收款的，或者发包人对收款人的身份以及付款实施的举证均存在瑕疵，承包人对收款事实予以否认的，则宜追加收款人为第三人，以查清付款事实。

六、垫资作为工程欠款的认定

垫资是指承包人在签订合同后，不要求发包人先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，再由发包人支付承包人垫付的工程款。

《解释》规定：

当事人对垫资和垫资利息有约定的，按约定处理，即承包人有权要求发包人按约定返还垫资和相应利息，但约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外；当事人对垫资没有约定的，则按照工程欠款处理；当事人对垫资利息没有约定的，则承包人无权主张利息。

七、工程款利息——法定孳息

关于利息的计算标准的，《解释》规定，当事人有约定的，从其约定；没有约定的，则按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《司法解释的理解与适用》明确，合同约定的利率应当在国家法定利率上下限内才予以保护，当约定的利率违反国家规定时，则不予保护。

利息的起算时间，当事人有约定，从其约定；未约定或约定不明的，利息从应付工程价款之日起计付。

对于应付工程价款的时间，有约定从约定；未约定或约定不明的，根据《解释》的规定，下列时间视为应付款时间：

A、建设工程已实际交付的，为交付之日；B、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；C、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

工期的认定

一、开工日期

开工是指承包人进场开始施工。

开工标准，当事人有约定的，从其约定；当事人没有约定或约定不明的，则一般以承包人的机器、设备、人员进场施工为标准。

争议的认定：

A、承包人有证据证明实际开工日期的，则应认定该日期为开工日期，承包人的证据可以是发包人向承包人发出的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪要、施工许可证等；B、承包人虽无证据证明实际开工日期，但有开工报告的，则应认定开工报告中记载的开工日期为开工日期；C、若承包人无任何证据证明实际施工日期，亦无开工报告，则应以合同约定的开工日期为准。

二、竣工日期

1、以双方确认的日期为竣工日期

确认一般是书面的，可以是竣工验收登记表、协议、会议纪要、往来函件、监理记录等。

在诉讼清醒，可以口头。

2、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日作为竣工日期

《建筑法》61条：

交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。

——A、完成建设工程设计和合同约定的各项内容；B、有完整的技术档案和施工管理资料；C、有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；D、有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；E、有施工单位签署的工程保修书

3、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期

4、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期

三、工期顺延

1、工程量增加

2、发包人变更设计

导致承包人无法施工的期间应从工期中扣除，即顺延相应的工期；导致工程量增加的，则按增加工程量的原则处理。

3、发包人未按合同约定的期限提供设计图纸等施工必需的资料

则从发包人提供这些施工必需资料之日起算工期。

其他如因发包人缺乏建设规划许可证等导致有关政府部门要求停工的，则停工期间应当从工期中予以扣除。

4、发包人未按约支付工程款

5、发包人指定的分包人予承包人在施工过程中衔接不当

6、工程质量鉴定

《解释》15条规定，建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

——质量合格才可顺延

7、其他因素，如“非典”、施工管制等

工程质量争议的认定