经济法复习第17讲违约责任2违约责任的相对性保证.docx

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经济法复习第17讲违约责任2违约责任的相对性保证

第一单元 合同法总则

考点16：

违约责任（★★★）（P98）

6.违约责任与侵权责任的竞合

因合同当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据《合同法》的规定要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，二者不能并用。

【例题·单选题】甲公司从乙农场购入10头种牛，乙农场违约，将部分带有传染病的种牛交付给甲公司，致使甲公司所饲养的其他奶牛大量患病造成财产损失。

根据合同法律制度的规定，甲公司要求乙农场承担责任的方式是（　　）。

（2001年）

A.只能要求乙农场承担违约责任

B.只能要求乙农场承担侵权责任

C.要求乙农场既承担违约责任又承担侵权责任

D.在违约责任或侵权责任中选择其一要求乙农场承担

【答案】D

7.不可抗力

（1）因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任（金钱之债不适用该规则）。

（2）当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

【解释】不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括但不限于：

（1）自然灾害（如地震、台风、洪水、海啸等）；

（2）政府行为；（3）社会异常现象（如罢工、骚乱等）。

【例题·多选题】根据合同法律制度的规定，下列各项中，属于不可抗力的有（　　）。

（2012年）

A.台风

B.地震

C.洪水

D.海啸

【答案】ABCD

考点17：

违约责任的相对性（★★★）（P97）

1.由于合同关系具有相对性，因此，违约责任也具有相对性，即违约责任只能在特定的具有合同关系的当事人之间发生。

（2014年案例分析题、2015年案例分析题）

2.涉及第三人的合同

（1）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。

（2）当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。

3.当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

4.转租

承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当向出租人赔偿损失。

5.承揽合同

承揽人经定作人同意，将其承揽的主要工作交由第三人完成的，承揽人应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

6.合同相对性的例外

（1）债的保全措施

在保全措施（代位权和撤销权）中，突破了合同的相对性，使得债权人可以向合同关系以外的第三人提起诉讼，主张权利。

（2）买卖不破租赁

租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

租赁合同的承租人可以租赁合同对抗新的所有权人，突破了合同关系的相对性。

（3）建设工程合同

经发包人同意，总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。

第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。

【例题1·单选题】甲将一台电脑无偿借给乙使用，期限为3个月。

在借用期内，甲和丙订立了买卖该电脑的合同，但未对电脑的交付问题进行约定。

下列有关该电脑交付的表述中，正确的是（　　）。

（2010年）

A.丙有权请求甲立即交付电脑

B.丙有权随时请求甲交付电脑，但应当给甲必要的准备时间

C.丙有权请求乙立即交付电脑

D.丙有权随时请求乙交付电脑，但应当给乙必要的准备时间

【答案】B

【解析】

（1）选项AB：

履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间；

（2）选项CD：

买卖合同在甲丙之间成立，根据合同的相对性原理，丙只能要求合同相对人甲交付电脑，无权请求第三人乙交付电脑。

【例题2·单选题】甲公司向乙公司订购一台生产设备，乙公司委托其控股的丙公司生产该设备并交付给甲公司。

甲公司在使用该设备时发现存在严重的质量问题。

根据合同法律制度的规定，下列关于甲公司权利的表述中，正确的是（　　）。

（2010年）

A.甲公司有权请求乙公司承担违约责任

B.甲公司有权请求丙公司承担违约责任

C.甲公司有权请求乙、丙公司连带承担违约责任

D.甲公司有权请求乙、丙公司按照责任大小按份承担违约责任

【答案】A

【解析】第三人（丙公司）并非合同的当事人，根据合同的相对性原理，应当由债务人（乙公司）向债权人（甲公司）承担违约责任。

【例题3·单选题】甲公司与乙公司订立货物买卖合同，约定出卖人甲公司将货物送至丙公司，经丙公司验收合格后，乙公司应付清货款。

甲公司在送货前发现丙公司已濒于破产，遂未按时送货。

根据合同法律制度的规定，下列各项中，正确的是（　　）。

（2011年）

A.甲公司应向乙公司承担违约责任

B.甲公司应向丙公司承担违约责任

C.甲公司应向乙公司、丙公司分别承担违约责任

D.甲公司不承担违约责任

【答案】A

【解析】

（1）濒于破产的是丙公司，而不是乙公司，甲公司不能行使不安抗辩权；

（2）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，债务人（甲公司）应当向债权人（乙公司）承担违约责任。

第二单元 合同的担保

考点01：

保证（★★★）（P86）

1.保证合同

（1）保证是保证人与债权人之间的合同关系。

（2）保证合同为单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。

（3）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

（4）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

（5）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

（2014年案例分析题）

【解释】当事人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人的，出借人不能要求当事人承担保证责任。

【例题·多选题】保证合同是保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。

根据合同法律制度的规定，下列关于保证合同性质的表述中，正确的有（　　）。

（2017年）

A.单务合同

B.要式合同

C.有偿合同

D.诺成合同

【答案】ABD

2.保证人

（1）学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人；但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。

（2）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

（3）企业法人的职能部门不得担任保证人。

（4）即便不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。

3.保证方式

（1）一般保证

一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

【解释1】一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。

但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，才由保证人承担保证责任。

【解释2】在民间借贷纠纷中，保证人为借款人（债务人）提供一般保证，出借人（债权人）仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。

（2）连带保证

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担连带保证责任。

（2006年案例分析题、2009年案例分析题、2014年案例分析题、2015年案例分析题、2017年案例分析题）

【解释1】连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

【解释2】在民间借贷纠纷中，保证人为借款人（债务人）提供连带责任保证，出借人（债权人）仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。

4.保证责任

（1）保证担保的范围

当事人对保证担保的范围可以进行约定；没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。

（2）债权人转让债权

保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。

但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

（3）债务人转让债务

保证期间，债权人许可主债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意。

保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

【相关链接1】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。

【相关链接2】主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。

但是，第三人提供抵押的，债权人许可主债务人转让债务未经抵押人书面同意时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

（4）主合同的变更（2017年案例分析题）

未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：

①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；

②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；

③变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

5.保证期间

（1）根本未约定：

保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

（2）约定不明：

保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

【解释1】保证合同约定“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”等类似内容的，视为约定不明。

【解释2】保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为未约定，即保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

【例题·单选题】甲、乙两公司签订一份买卖合同，约定甲公司向乙公司购买机床一台，价格为300万元。

同时，丙公司向乙公司出具一份内容为“丙公司愿为甲公司应付乙公司300万元机床货款承担保证责任”的保函，并加盖了该公司公章。

之后，由于市场变化，甲公司、乙公司双方协商同意将机床价格变更为350万元，但未通知丙公司。

乙公司向甲公司交付机床后，甲公司无力按期支付货款，乙公司遂要求丙公司代为清偿。

根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（　　）。

（2012年）

A.丙公司出具保函是其单方行为，因此保证不成立

B.丙公司应在300万元范围内承担保证责任

C.在乙公司未就甲公司财产依法强制执行用于清偿债务之前，丙公司有权拒绝乙公司代为清偿的要求

D.丙公司应承担保证责任，保证期间适用6个月的短期诉讼时效期间，自主债务履行期届满之日起计算

【答案】B

【解析】

（1）选项A：

第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；

（2）选项B：

未经保证人同意的主合同的变更，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；（3）选项C：

乙公司和丙公司未对保证方式进行约定，丙公司应当承担连带保证责任，不享有先诉抗辩权；（4）选项D：

保证期间与保证的诉讼时效是两回事儿，选项D的表述将二者混为一谈。

6.保证人不承担责任的情形

有下列情形之一的，保证人不承担保证责任：

（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；

（3）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，并且债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。