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政法干警考试《民法》汇总
2012年基层政法干警定向招录考试《民法学》
第一部分：
民法概述
第一节民法的概念
一、民法的语源
民法一词最早源于罗马法的“Juscivile”（市民法）。
我国学者通说认为，汉语中作为法律术语的“民法”一词是从日本移植而来的。
过去曾有学者认为日本民法典用的“民法”一词由法语“droitcivil．”翻译而来，目前日本学界公认是由学者津田真道将荷兰语“burgerlykregt”（市民法）一词采用汉语翻译而成“民法”。
古罗马法有市民法与万民法之分。
市民法（Juscivile）适用于罗马市民的法律，调整罗马市民间的关系；万民法（Jusgen一‘tirm）是指调整罗马人以外的人相互间及其罗马人之间关系的法律。
由于罗马法中以调整私人间的关系最为发达，许多规范适应商品经济关系的调整需要，因此后世制定专门用于调整私人之间即市民关系的法律，并以市民法称之。
法语为“droitcivil”，英语为“civillaw”，日本将之译为“民法”。
在我国，诸法自古合一，民、刑法不分。
清朝末年制定的《大清民律草案》，民国初年制定的《中华民国民律草案》，均称“民律”，而不称“民法”。
1929年5月23日南京国民政府公布民法总则（民法典的第一编），是我国法律上使用“民法”一词的开始。
二、民法的概念
民法是我国法律体系中一个重要的法律部门。
作为法律体系中的一个法律部门，民法是指调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间财产关系和人身关系的法律规范的总和。
这一定义有三层含义：
其一，民法是一国法律体系中的一个法律部门，是一定法律规范的总和，因而是有国家强制力的社会生活规范；其二，民法是调整社会生活中的财产关系与人身关系的法律规范，而不调整其他领域的社会关系；其三，民法是调整平等主体之间的社会关系的法律规范，调整非平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范不属于民法的范围。
作为一个法律概念，民法有实质意义与形式意义之分。
（二）实质意义的民法
实质意义的民法是指作为部门法的民法。
实质意义的民法又有广义民法与狭义民法之分。
广义民法是指调整平等主体之间的财产关系与人身关系的法律规范的总称，也就是私法的全部。
因此，凡调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范，不论其以何种形式表现出来，均属于民法的范畴。
狭义的民法，在民商分立的国家，指商法以外的私法。
在我国由于采民商合一的立法例，商法并非作为一个独立的法律部门，因此，实质意义的民法是指广义的民法。
民法学上研究的民法为实质意义的民法。
（二）形式意义的民法
形式意义的民法是指以一定体例编纂的并以民法命名的成文法典。
由于我国民法典尚未编纂，所以严格地说，我国还没有形式意义的民法。
但因我国《民法通则》是一部民事基本法，规范民事活动的基本准则，因此，也可以说《民法通则》就是形式意义上的民法。
三、民法的历史沿革
民法是随着商品经济关系的产生而产生，随着商品经济关系的发展而发展的。
民法的历史沿革可以分为古代民法、近代民法和现代民法三个阶段。
古代民法是指简单商品生产者即奴隶制社会和封建社会的民法。
古代社会民法的典型代表为罗马法。
古代社会的法律并没有如近代所说的民法这样的法律部门，而是诸法合一的。
但由于古罗马共和国是城邦共和国，形成了市民社会与政治国家的分离，法学理论上出现了公法与私法的区分；同时罗马国家商品经济关系在当时比较发达，特别是随着后期罗马帝国版图的扩大，外来人与罗马人交往的日益增多，从而形成了较为完善的调整商品经济关系的基本规则，这些法律规范构成罗马法的精华。
正如恩格斯所说，“在罗马帝国时期，……至少对自由民来说产生了私人的平等，在这种平等的基础上罗马法发展起来了，它是我们所知道的以私有制为基础的法的最完备形式。
”罗马法是“商品生产者社会的第一个世界性法律”。
近代民法是指随着民族国家的形成而产生的反映自由资本主义社会生活条件的民法。
近代民法是在继受罗马法的基础上形成的。
但是由于历史传统的原因，形成了大陆法和英美法两大不同法系。
大陆法系推行法典化，编纂有民法典，所以又称为民法法系，而英美法以判。
例为法律的主要渊源，所以又称判例法系。
近代民法以1804的《法国民法典》为代表。
近代民法以权利为本位，以人格平等为基础，确立了“私法自治”、“私有财产神圣”和“过失责任”等基本原则。
现代民法是指19世纪末20世纪初资本主义进入垄断时期以来的民法。
资本主义现代民法可以说是始于1897年公布、1900年生效的《德国民法典》。
20世纪以来，西方国家的两大法系虽仍保留自己的传统，但相互吸收对方的长处，有融合的趋势。
以大陆法国家而言，为适应经济和社会发展的需要，或对原法典进行修订，或制定新的法典。
现代民法对近代民法的原则有所修正，从以权利为本位的私权绝对化、私法自治转向对私权予以一定的限制，并且确立了诚实信用、无过失责任等一些新的原则。
特别是在十月社会主义革命胜利后，出现了社会主义民法。
1922年列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》就是第一部社会主义性质的民法典。
我国古代法律与其他国家的古代法一样，也是诸法合一的，虽然在律法中也有民事法律规范，但民事关系主要是由“礼”来调整，私法并不发达。
中国的近代民事立法始于清末。
1907年清政府开始制定《大清民律草案》，1911年完稿。
但该法典未及颁布施行，清政府就被推翻了。
我国历史上的第一部民法典，是1930年南京国民党政府制定的民法典。
该法典随着1949年中华人民共和国的成立在中国大陆已被废除，现仅在台湾省有效。
自中华人民共和国成立以来，我国曾经于1954年、1962年、1979年三次组织编纂民法典，均因各种不同的原因而未成功。
长期以来，民事关系主要由单行的民事法规调整。
自1986年《民法通则》颁布以来，我国的民事立法进入了一个新的阶段，具有中国特色的民法体系已经初步形成并不断完善。
第二节民法的调整对象
《民法通则》第2条规定：
“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。
”《合同法》第2条中规定：
“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
”这表明民法所调整的社会关系是发生在平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系。
一、民法调整平等主体之间的财产关系
财产关系是指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。
财产关系也称为经济关系，但由于财产总是与特定主体的经济利益相联系的，因此财产关系只能是具体的经济关系，而不同于高度抽象的生产关系。
社会生活中的财产关系并不都由民法调整。
民法仅调整平等主体之间的财产关系。
民法所调整的财产关系具有以下主要特点：
（一）主体的地位是平等的
从主体的地位上说，有的财产关系的主体地位是不平等的，相互之间有隶属关系；有的财产关系的主体地位是平等的，相互间并无隶属关系。
前者如财政税收关系，俗称为纵向经济关系；后者如借款关系，俗称为横向经济关系。
只有主体地位平等的财产关系，才是民法的调整对象。
（二）一般是当事人自愿发生的
财产关系，有的是根据主体自己的意愿发生的，有的并不是主体自愿发生的。
因民法所调整的财产关系的主体地位是平等的，各自独立，任何一方都不能将自己的意志强加给另一方，因此这种财产关系一般是主体在自愿基础上确立的。
（三）受价值规律支配
平等主体之间的财产关系因大多是当事人基于自己的利益需要按照自己的意愿设立的，因此一般遵循价值规律。
正因为如此，民法调整的财产关系多是等价有偿的。
民法调整的财产关系的上述特点说明，这些财产关系主要是商品经济关系，包括自然人、法人、其他组织之间的财产归属、利用关系和财产流转关系。
二、民法调整平等主体之间的人身关系
人身关系，是人们在社会生活中形成的具有人身属性，与主体的人身不可分离的、不是以经济利益而是以特定精神利益为内容的社会关系。
人们在社会生活中会发生多种多样的人身关系，这些人身关系并不全由民法调整。
民法也仅调整平等主体之间的人身关系，这类人身关系具有以下特点：
（一）主体的地位平等
民法所调整的人身关系的主体地位是平等的，主体相互间没有管理和被管理、命令和被命令、领导和被领导的关系，任何一方都不能支配另一方，而应平等相待，互不干涉。
凡是主体地们不平等、相互间一方可支配另一方的人身关系，不由民法调整。
（二）与民事权利的享受和行使有关
人身关系，有的与民事权利的享受与行使有关；有的与政治权利的享受与行使有关，而与民事权利的享受和行使无关。
民法只调整前者而不调整后者。
例如，基于自然人的身体、健康、姓名、名誉而发生的人身关系，与自然人享受和行使民事权利有关，属于民法调整的人身关系；而基于选民身分或者基于某一党团成员身分而发生的人身关系，与民事权利的享受与行使无关，则不属于民法的调整对象。
（三）与主体的人身不可分离并不具有经济内容
所谓人身，是指主体的自身。
因此，人身关系是基于体现主体自身属性的人格和身分而发生的社会关系，与主体的人身是不可分离的。
这类社会关系不具有经济内容而是以特定的精神利益为内容的。
当然，这并不是说民法所调整的人身关系与财产关系无任何联系。
有的人身关系与财产关系无直接的联系，却是主体存在的条件，是主体取得财产利益的前提，如自然人的生命健康关系；有的人身关系是与财产关系有直接联系的，如基于自然人的发明、发现而发生的人身关系。
平等主体之间的人身关系也就是自然人、法人、其他组织之间的人身关系，包括人格关系和身份关系。
人格关系是指基于主体的人格而发生的以人格利益为内容的人身关系。
所谓人格，是主体之能作为独立主体存在必须具备的条件，如自然人的身体、生命、健康、名誉、肖像等。
身份关系是基于主体的一定身份而发生的以身份利益为内容的人身关系。
所谓身份，是主体在特定的关系所处的一种不可让与的地位或资格。
如自然人因创作作品而发生的作者的身份，父母子女间的身份等。
第三节我国民法的渊源和适用范围
一、民法的渊源的概念
民法的渊源，又称民法的法源，是指民事法律规范的来源或表现形式。
即法院裁判民事案件所依据的法律规范或根据的来源。
在不同的法系，民法规范的主要表现形式有所不同。
例如，在英美法中，民法规范主要来自于判例，判例法为民法的主要渊源；而在大陆法中，民法规范主要来自于制定法，制定法为民法的主要渊源。
国家创制民事法律规范的活动也就是民事立法。
由于我国是成文法国家，因此，我国民法的渊源主要是国家权力机关在其职权范围内制定的有关民事的规范性文件。
二、民法的渊源的种类
（一）制定法——正式的民法渊源
1．宪法
宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是民事法律的立法依据。
宪法是民事法律规范渊源并不是因为宪法是整个民事立法的依据，其效力更高，而是因为宪法中直接规定民事权利（包括财产权利）及其基本原则。
如关于所有权的规定、关于民事主体的基本权利和义务的规定，既是民事法律的立法根据，也是调整民事关系的法律规范。
在处理民事案件时，民事法律规范有规定的，应适用民事法律规范，在民事法律规范没有规定的情况下，可以直接适用宪法的相关规定。
2．民事法律
（1）民法典或民法通则
在大陆法系国家，民事法律规范一般制定为统一的体系化法律文件，称为民法典，成为民法的最高形式。
在我国，《民法通则》是我国当前主要的民法渊源。
我国自1998年开始制定民法典，在其完成后，民法典将替代《民法通则》成为民法基本法。
（2）民事单行法
除了《民法通则》外，在制定法的三个主要层次上，均存在涉及民事法律关系的规范。
①法律。
法律由全国人民代表大会或其常务委员会制定。
如《继承法》、《婚姻法》、《收养法》、《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《公司法》、《担保法》、《合同法》等。
这些法律有些可能被民法典所吸收，有些可能以单行法的形式继续存在。
②行政法规。
行政法规由国务院制定和公布。
根据《立法法》第9条、第56条的有关规定，国务院可以根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权制定涉及民事法律关系的行政法规，待时机成熟时再提请全国人大制定法律。
这些法规大多含有“暂行条例”或“规定”字样，如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，就是在基本法没有关于土地使用出让规定的情形下，由国务院出台的行政法规。
另外，为执行法律规定需要制定行政法规时，国务院可以制定行政法规，其中就包含大量涉及民事立法的法规，这些法规大多数被冠以“……实施条例”的名称，如《著作权法实施条例》。
③地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范。
地方性法规、民族自治地方的自治法规和经济特区的法规中，有些属于民事规范，这些法规不能与法律和行政法规相抵触，而且只在制定者所管辖的区域内生效。
④部门规章。
在我国现行制定法体系中，涉及民事法律关系的还有部门规章。
全国性部门规章由国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定，其立法权限限于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。
另外还有仅具有地域效力的地方部门规章。
这些规章的效力低于前面所有的法律文件。
在法院审理案件时，规章只能被参照适用。
3．国家机关对民法规范的解释
（1）立法解释。
根据《立法法》第42条、第47条的规定，法律的解释权属于全国人民代表大会常务委员会，其进行的法律解释同法律具有同等效力。
（2）司法解释。
根据《立法法》第43条的规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。
一旦这些请求被全国人大常委会接受并依法解释、颁布，即成为有效的民事法律渊源。
但目前，涉及民事法律关系的法律解释主要由最高人民法院承担。
实际上，最高人民法院的司法解释成为我国民事立法的重要补充和法律渊源。
根据最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》第九条的规定，最高人民法院的司法解释分为“解释”、“规定”、“批复”三种。
4．国际条约和公约
国际条约是国际法的主要渊源，不属于我国国内法的范畴。
但是通过法定程序，国际条约也可以具有与国内法同样的法律效力，因此也属于我国国内法的渊源之一。
《民法通则》第142条规定：
“专华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
”例如，我国参加缔结的《联合国国际货物销售合同公约》，就是我国处理涉外买卖合同关系的一种民法渊源。
因此，在民事法律关系中，当国内法和国际公约相冲突时，国际条约或公约优先于国内法，在不存在涉外因素时，一般只适用国内法律。
（二）习惯法——非正式的民法渊源
1．习惯
在外国民法中一般把习惯作为法的渊源，无法律规定时，依习惯。
习惯是适用于某一社会群体或领域的不成文规范，它是特定人群在特定活动中长期积累、自然形成的。
习惯因人们自觉遵守而具有约束力。
习惯是民法的最初形式。
我国民法对习惯未作一般规定，只在某些情况下承认习惯具有习惯法的效力。
从法理上讲，习惯必须由法律承认有法律效力后才能成为习惯法。
由于在民商事领域里，习惯较多，在我国法律对习惯的效力未作一般规定而具体规定又少的情况下，经最高人民法院通过指导性文件形式认可的习惯，可视为习惯法。
2．判例
我国是否应当实行判例法制度，学术界一直有不同的观点。
赞成的主要理由是判例法与成文法并重是近代立法发展的趋势；成文法不可能概括民法调整的全部社会关系；如果排斥判例法作为法律的渊源，审判人员的自由裁量权太大，不利于法律的统一；判例法制度具有提高审判效率、能灵活适用新情况的优点等。
反对的主要理由是判例法制度不适合中国现行政治制度；中国没有判例法历史传统；判例法制度对法官的要求过高；判例法制度不民主等。
一般认为我国现行法律并未明文规定判例制度，判例并无法律约束力。
我们应当强化判例的作用，以弥补成文法的不足。
但从法律上看，不能说最高法院的判例对下级法院有约束力，一般说仅有指导或参考作用。
3．法理
法理是指法律本身的规律。
法理是由法律职业工作者（法学教授、法官、律师等）提示的符合法律精神的法律原理，是从民法一般理论、司法实践、立法背景等中演绎出的处理民事法律关系的原则或规则。
法理作为民事法律的渊源，在三方面发挥作用：
一是在法律解释方面，学理解释有助于法官更好地理解法律，因而准确地适用法律；二是在填补法律漏洞方面，在法律没有规定时，法理可以作为法院审理案件的参照或依据；三是纠正错误方面，学理可以及时发现和指出立法的错误，指导司法实践或通过正式途径对法律进行修正。
我国现行法律和司法实践，均未将法理作为民法渊源，但法理解释、法学著作、法学原理等对法官裁决案件实际上起着一定的指导作用。
4．行业自律规范
行业自律规范是行业组织、企业自身制定对其成员或会员具有约束力的行为规范。
其约束力的基础是成员或会员的加入，也就是它的效力基础是当事人的意思（类似于合同）。
由于行业自律规范在商业发展过程中起着探索商业规则和拾遗补缺的作用，因此，它应当被认可为重要的民事法律渊源。
这里应区分两种情形：
对于会员或成员，行业自律规范只要不违背法律的强制规定和社会公共利益，就具有直接的约束力；对于其他主体，行业自律规范可以参照适用。
三、民法的适用范围
在什么地方和在什么时间发生的效力。
正确理解民事法律规范的适用范围，是正确适用
民事法律规范的重要条件。
（一）时间上的适用范围
民法在时间上的适用范围，就是指民法在时间上的效力范围，即是指民法生效时间和失效时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。
民法生效的时间，即民事法律规范生效的时间，一般根据民事法律规范的性质和实际需要而定。
主要有以下两种类型：
1．自民事法律规范公布之日起开始生效
有些民事法律规范的施行不需要准备工作，自公布之日起生效。
如1990年5月19日国务院发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第54条规定，该条例自发布之日起施行。
2．民事法律规范公布后经过一段时间后生效
有些民事法律涉及面广，情况比较复杂，需要经过一定准备时间才便于实施的，法律明文规定颁布后经过一定时间才生效。
例如《民法通则》于1986年4月12日公布，自1987年1月1日起施行。
民法失效的时间，即民事法律规范失效的时间，也就是民事法律规范效力终止或者被废止的时间。
民事法律规范失效的时间主要有以下类型：
1．新法直接规定废止旧法
例如，《合同法》第428条规定：
“本法自1999年10月1日起施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。
”
2．旧法规定与新法相抵触的部分失效
例如，1984年1月23日国务院发布的《工矿产品购销合同条例》第44条规定：
“本条例自发布之日起施行。
过去的有关规定与本条例有抵触者，应按本条例执行。
”
3．由国家机关颁布专门的决议规定，宣布某些法律失效
例如，1987年11月24日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于批准法制工作委员会对1978年底以前颁布的法律进行清理的情况和意见的报告的决定》，批准了法制工作委员会的报告及报告的两个附件。
附件一为《l978年底以前颁布的已失效的法律目录（111件）》，由于调整对象变化而不再适用或者已经停止执行的29件，其中有民事法规，例如1956年3月全国人大常委会通过的《农业生产合作社示范章程》等。
另外，如果新法与旧法规定相冲突时，应适用“新法优于旧法”、“后法优于前法”的原则，以新法、后法为准，在学理上称为默示废止。
民法的溯及力问题。
我国的民事法律规范，贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力，但也有例外。
通常我国民法的追溯力，体现为“有利追溯”原则。
所谓有利追溯原则，是指如果民法具有追溯力，有利于保护民事权益，就使该法律具有追溯力。
例如《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和合同法>若干问题的解释》
（一）第3条规定，人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法有效的，则适用合同法。
（二）空间上的适用范围
民法在空间上的适用范围，就是指民法在空间上的效力范围，即是指民法在哪些地方发生效力。
《民法通则》第8条第1款规定：
“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。
”这里所说的“领域”是指我国领土、领空、领海，还包括根据国际法视为我国领域的我国驻外使领馆，以及在我国领域外航行的我国船舶和飞行于我国领空以外的我国飞行器等。
由于民事法律规范制定的机关不同，其适用的领域也不同，大体有以下几种情形：
1．适用于我国全部领域的民事法律、法规
全国人民代表大会及其常务委员会制定的民事法律，国务院制定的民事法规，适用于我国全部领域，但法律、法规中明确规定仅适用于某一地区的除外。
2．适用于局部地区的地方性民事法规
地方性民事法规适用于制定者所管辖的区域之内。
3．适用于特别行政区的法律
香港特别行政区和澳门特别行政区法规中的民事规范，只适用于各该特别行政区。
（三）对人的适用范围
民法对人的适用范围，就是指民法的效力适用于哪些人。
民法对人的效力，包括对中国人、外国人和无国籍人的效力。
我国民法对人的效力，采用许多国家所采用的原则，即以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则。
《民法通则》第8条第2款规定：
“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。
”据此，在我国领域内有中国国籍的自然人，依据我国法律设立的中国法人和其他组织相互之间的民事法律关系，均适用我国民法。
外国人、无国籍人在我国领域内的民事法律关系，一般适用我国法律，但法律另有规定的除外。
我国自然人、法人在国外发生的民事法律关系，一般适用所在地国家的法律，但法律另有规定的除外。
关于涉外民事关系的法律适用，《民法通则》第八章作了简要的规定。
从学科划分上看，涉外民事关系的法律适用属于国际私法的范畴，在这里，我们不作具体阐述。
第四节民法的解释方法
民法的解释，是指探求民事法律规范的含义，确定其内容。
其目的，在于确定就待决的案件是否可适用相关的法律规定。
民法的解释也有广义与狭义之分。
广义的民法解释，包括任何人对法律的理解和解释。
通常依据解释法律的主体将法律解释分为立法解释、司法解释和学理解释。
这里所说的民法解释仅指法律适用中的解释，因为民法的适用是一个“找法”、“用法”的过程。
在案件审理中，对于某项法律规范能否适用于待决的案件，亦即具体案件中的事实是否为法律规范中规定的事项，往往需要对法律规范的含义作出解释。
例如，《民法通则》第126条规定：
建筑物或者其他设施发生倒塌、脱落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任。
现因公路旁的树木倒下砸伤人，受害人要求管理该树木的公路局承担责任。
对此案可否适用《民法通则》第126条的规定?
这就需对该条款作出解释，说明该树木是否属于该条文中所说的“其他设施”。
可见，民法的解释对于正确适用法律有重要意义。
民法的解释有文理解释与论理解释两种：
（一）文理解释
文理解释，又称文义解释，是指依据法律条文文句的字义或文义所进行的解释。
例如，《民法通则》第11条规定：
16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活．来源的，视为完全民事行为能力人。
何为“主要生活来源”?
这就需要从该文句的文字含义作出解释。
（二）论理解释
论理解释，是指斟酌法律制定的理由以及其他一切情事，依推理而阐明法律规范的真意。
由于论理解释是不拘泥于法律规范的文句而依一般法理进行解释，因此，只有在法律条文含糊不清，或条款间相互矛盾，或对待决事项法无明确规定，或现有法律规定已不适应变化了的事实的情形下，才可适用论理解释的方法。
论理解释方法主要有以下几种：
1．扩张解释
扩张解释，又称扩充解释，是指仅依法律文句的文义解释不足以表示立法的真意时，而扩张该条文文句的
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