招投标法律法规3纲.docx
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招投标法律法规3纲
招投标法律法规讲课提纲
一、招投标常用的法律法规目录
法律：
《中华人民共和国招标投标法》
行政法规：
地方性法规：
《江苏省招标投标条例》
国务院部门规章：
《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）
《工程建设项目货物招标投标办法》（7部委27号令）
《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（8部委2号令）国家广播电影电视总局
《评标委员会和评标方法暂行规定》（七部委12号令）
《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（七部委11号令）
《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》（建设部154号）
《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》89号令
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委3号令）
地方政府规章：
《江苏省建设工程招标投标管理办法》（省政府6号令）
规范性文件：
国家级：
《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》（国办34号文）、《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》（国办发[2004]56号）、《加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标行政监督工作的若干意见》（建市[2005]208号）
省级：
《省政府关于印发江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定的通知》（苏政发〔2004〕48号），省建设厅的苏建招（2006）224号、240号，苏建法（2004）229号，苏建法（2003）65号、205，苏建招（2002）27号、205号（认定细则）、231号文（调整规范），苏建招（2001）201号、318号、332号、364号、385号文等及各市的规范性文件。
与招投标相关的法律法规如《建筑法》、《合同法》、《民法通则》、《政府采购法》、《江苏省建筑市场管理条例》等。
二、招标投标活动的原则
《招标法》第5条规定：
招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
公开原则是要求建设工程招标投标活动具有较高的透明度，便于社会各方的监督。
公平原则，是指所有当事人和中介机构在建设工程招标投标活动中，享有均等的机会，具有同等的权利，履行相应的义务，任何一方都不受歧视。
公正原则，是一种道德品质原则，也是建设工程招标投标制度中的一项法律原则。
诚信原则要求当事人在进行招标投标活动时，以诚相待，讲求信义，实事求是、遵守诺言，履行成约，不得见利忘义、偷机取巧、弄虚作假、隐瞒欺诈。
三、招标事宜的办理者
1．招标人自行办理。
《招标法》第12条规定：
招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。
《江苏省招标投标条例》第11条规定：
对依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当具有编制招标文件和组织评标的能力，符合下列条件，并向有关行政监督部门备案：
（1）具有法人或者其他组织的资格；
（2）有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面专业人员；（3）有专门的招标机构或者有三名以上具有招标业务能力的人员； （4）熟悉有关招标投标的法律、法规和规章。
建设部（建市[2005]208号）规定更具体：
具有项目法人资格或者法人资格；有从事同类工程招标的经验；有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面的专业技术力量，即招标人应当具有3名以上本单位的中级以上职称的工程技术经济人员，并熟悉和掌握招标投标有关法规，并且至少包括1名在本单位注册的造价工程师。
2、招标人委托招标代理机构办理。
《招标法》第12条规定：
招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。
代理应注意的几个问题：
（1）范围。
《江苏省招标投标条例》第50条规定：
依法必须进行招标的项目，招标人委托无资格或者资质等级不符合招标项目要求的招标代理机构代理招标的，责令限期改正，可以处以五千元以上三万元以下的罚款；招标已经结束的，招标无效，应当依法重新招标。
（2）名义。
《江苏省建筑市场管理条例》第26条规定：
招标代理机构应当以招标人的名义，在招标人委托的范围内办理下列全部或者部分业务：
（一）拟订招标方案，编制招标文件；
（二）组织现场踏勘和答疑；（三）拟订评标办法，组织开标、评标；（四）草拟工程合同；（五）依法可以由招标人委托的其他招标代理业务。
《招标法》第15条规定：
招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。
（3）法律效果的归属关系。
招标代理行为的法律效果归属于被代理人。
四、招标工程的范围和标准
《招标法》第3条规定：
关系社会公共利益、公众安全的大中型基础设施、公用事业等项目；使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
3号令第2条规定：
关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：
（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；
（2）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（3）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（5）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管理、公共停车场等城市设施项目；（6）生态环境保护项目；（7）其他基础设施项目。
3号令第3条规定：
关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
（1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
（2）科技、教育、文化等项目；（3）体育、旅游等项目；（4）卫生、社会福利等项目；（5）商品住宅，包括经济适用住房；（6）其他公用事业项目。
3号令对工程建设项目招标范围和规模标准作了具体的规定，其第10条还规定:
省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。
苏政发〔2004〕48号文根据3号令具体规定了我省工程建设项目招标范围和规模标准规定。
从招标范围看，与国家发改委的3号令基本相同，有区别的是：
3号令在第四条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围的第（五）款：
商品住宅，包括经济适用住房；我省写为：
经济适用房、职工集资房。
没写商品用房。
从规模标准看，我省的规定比国家的规定的标准要小。
我省的规定必须招标的规模标准是：
（1）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在30万元人民币以上的；（国家为50万元）
（2）施工单项合同估算价在100万元人民币以上或者建筑面积在2000平方米以上的；（国家仅规定了200万元）（3）重要设备和材料等货物的采购，单项合同估算价在50万元以上的；
单项合同估算价低于本条第
（1）、
（2）、（3）项规定的规模标准，但符合下列标准之一的项目：
（1）．总投资额在2000万元人民币以上的；（国家为3000万元）2．使用各级财政预算资金的项目、使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金或者行政事业性收费资金的项目、使用国家融资的项目，总投资中使用财政预算资金、纳入财政管理的各种政府性专项建设基金或者行政事业性收费资金、国家融资的金额在100万元人民币以上的。
（增加的）
考虑到一些工程项目的特殊情况，89号号令、30号令、《江苏省招标投标条例》还具体规定了一些项目，可以不招标。
如：
（1）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；
（2）施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的；（3）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；（4）在建工程追加的附属小型工程（省48号文明确是追加投资低于原投资总额的10%）或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；（5）停建或者缓建后恢复建设的工程，且承包人未发生变更的；等
注意：
不是依法招标的项目，如果采取了招标方式，也应当遵守有关法律法规。
《招标法》第2条规定：
在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。
30号令第2条规定：
在中华人民共和国境内进行工程施工招标投标活动，适用本办法。
五、招标方式
《招标法》第10条规定：
招标分为公开招标和邀请招标。
公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
《招标法》第11条规定：
国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。
3号令第9条规定：
依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。
30号令第11条规定：
国务院发展计划部门确定的国家重点建设项目和各省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目，以及全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目，应当公开招标；
《江苏省招标投标条例》第8条规定同30号令第11条规定是一样的。
《江苏省招标投标条例》第九条规定：
有下列情形之一不适宜公开招标的，经设区的市以上项目审批部门或者有关行政监督部门批准，可以邀请招标；
（1）技术复杂或者有特殊专业要求，仅有少数几家潜在投标人可供选择的；
（2）采用公开招标方式所需费用占项目总价值比例过大等不符合经济合理性要求的；（3）受自然资源和环境条件限制的；
五、招投标过程的几个问题
1、关于投标人的确定问题。
存在的问题：
一是对投标人的限制条件苛刻。
《招标法》第十八条规定：
招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。
30号令第二十条规定：
资格审查应主要审查潜在投标人或者投标人是否符合下列条件：
（一）具有独立订立合同的权利；
（二）具有履行合同的能力，包括专业、技术资格和能力，资金、设备和其他物质设施状况，管理能力，经验、信誉和相应的从业人员；（三）没有处于被责令停业，投标资格被取消，财产被接管、冻结，破产状态；（四）在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题；（五）法律、行政法规规定的其他资格条件。
公开招标中对投标人的限制条件，按照国际惯例，只应是资质条件和实际能力。
二是投标人经资格审查合格又丧失投标机会（合格而不入围）。
《江苏省招标投标条例》第17条规定：
招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书，告知获取招标文件的时间、地点和方法，并同时向其他潜在投标人告知资格预审结果。
30号令第19条规定：
经资格预审后，招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书，告知获取招标文件的时间、地点和方法，并同时向资格预审不合格的潜在投标人告知资格预审结果。
资格预审不合格的潜在投标人不得参加投标。
《工程建设项目勘察设计招标投标办法》2号令第十四条规定：
凡是资格预审合格的潜在投标人都应被允许参加投标。
招标人不得以抽签、摇号等不合理条件限制或者排斥资格预审合格的潜在投标人参加投标。
从《招标法》看也没有资审合格而不入围的这一说法。
89号令 第17条规定：
在资格预审合格的投标申请人过多时，可以由招标人从中选择不少于7家资格预审合格的投标申请人。
建设部发文（建市[2005]208号）明确：
依法必须公开招标的工程项目的施工招标实行资格预审，并且采用综合评估法评标的，当合格申请人数量过多时，一般采用随机抽签的方法，特殊情况也可以采用评分排名的方法选择规定数量的合格申请人参加投标。
其中，工程投资额1000万元以上的工程项目，邀请的合格申请人应当不少于9个；工程投资额1000万元以下的工程项目，邀请的合格申请人应当不少于7个。
但采用经评审的最低投标价法评标的，招标人必须邀请所有合格申请人参加投标，不得对投标人的数量进行限制。
我省目前新出台的2006年10月1日起施行的资格预审办法《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标人资格审查办法》（苏建招[2006]372号）主要方法是：
资格预审合格全部入围或随机抽签方式。
只有技术特别复杂或者具有特殊专业技术要求的特殊工程，不宜采用“随机抽签法”确定潜在投标人的，经招标投标监督管理机构同意，可以采用“评分排名法”选择规定数量的合格申请人参加投标。
另外，在资格条件的设置上，强调了9家的概念。
在资格预审合格条件中列了必选条件和可选条件两种。
办法第十八条规定：
招标人应当慎重选择本办法第十五条规定的可选必要合格条件。
如果因可选必要合格条件设置过多、过高，导致资格预审合格的投标申请人不足9家，则招标人必须减少或者降低可选必要合格条件要求，重新发布招标公告，重新进行资格预审，直至资格预审合格的投标申请人不少于9家为止。
招标人按照前款规定，减少或者降低可选必要合格条件要求后，如果资格预审合格的投标申请人超过9家，则招标人可以邀请所有资格预审合格的投标申请人参加投标，也可以通过随机抽签方式从资格预审合格的投标申请人中确定不少于9家投标申请人参加投标。
若招标人按照本条第二款规定，减少或者降低可选必要合格条件要求、直至将原来设定的全部可选必要合格条件全部取消后，资格预审合格的投标申请人仍不足9家，则招标人必须邀请所有资格预审合格的投标申请人参加投标，资格预审工作终止。
采用必选条件和评分排名的优选方法时，报名家数不足9家，甚至通过不足3家情况，如何处理？
30号令第三十八条规定：
提交投标文件的投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标。
重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批的工程建设项目，报经原审批部门批准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。
2、关于联合体投标的问题。
《招标法》第31条规定：
两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。
联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。
由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
3、关于评标委员会的问题。
12号令 第8条规定：
评标委员会由招标人负责组建。
评标委员会成员名单一般应于开标前确定。
评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。
《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标评标专家名册管理办法》第十五条规定：
原则上于开标当天确定，特殊情况可以提前半天确定。
12号令 第9条规定：
评标委员会由招标人或其委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表，以及有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
评标委员会设负责人的，评标委员会负责人由评标委员会成员推举产生或者由招标人确定。
评标委员会负责人与评标委员会的其他成员有同等的表决权。
12号令 第10条规定：
评标委员会的专家成员应当从省级以上人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专家名单中确定。
《江苏省招标投标条例》第34条规定：
使用国有资金投资或者政府融资项目的评标委员会专家成员应当从省人民政府有关部门提供的评标专家名册库中随机抽取确定。
《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标评标专家名册管理办法》第17条规定：
有下列情况之一者，可以补抽：
（1）需要回避的；
（2）所抽取的评标专家因故不能参加评标的；（3）同一工程在同一单位抽取了两名或两名以上的评标专家；（4）招标代理机构工作人员被抽取参加本代理机构所代理的工程评标的。
12号令第12条规定：
有下列情形之一的，不得担任评标委员会成员：
（1）投标人或者投标人主要负责人的近亲属；
（2）项目主管部门或者行政监督部门的人员；（3）与投标人有经济利益关系，可能影响对投标公正评审的；（4）曾因在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的。
《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标评标专家名册管理办法》第18条的细化规定：
评标专家在投标人单位任职、兼职或持有股份的，或者投标人单位中有与评标专家有下列关系且任中层以上职务或持有股份的，该评标专家必须回避：
（1）本人的配偶、子女；
（2）本人的父母及配偶的父母、子女的配偶；（3）本人及配偶的兄弟姐妹。
12号令第44条规定：
向招标人提交书面评标报告后，评标委员会即告解散。
目前评标二大突出问题：
一是责任心不强。
二是滥用“自由裁量权”。
4、关于串通投标的问题。
《招标法》第53条规定：
投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。
12号令第20条规定：
在评标过程中，评标委员会发现投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的，该投标人的投标应作废标处理。
《江苏省招标投标条例》第二十九条规定：
下列行为均属投标人串通投标报价：
（一）投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价；
（二）投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价；（三）投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；（四）投标人之间其他串通投标报价的行为。
第三十条规定：
下列行为属于招标人与投标人串通投标：
（一）招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；
（二）招标人向投标人泄露标底；（三）招标人与投标人商定，投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标人或者招标人额外补偿；（四）招标人预先内定中标人；（五）法律、法规规定的其他串通投标行为。
同30号令的46、47条相同。
《关于在江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标文件中统一规定废标条款的通知》（苏建招（2006）224号）：
明确了不同投标人的投标文件出现了评标委员会认为不应当雷同的情况，按废标处理。
5、关于投标保证金的问题。
12号令、30号令都规定：
未按招标文件要求提交投标保证金的按废标处理；
投标保证金的方式、金额、有效期。
89号令第二十七条规定：
招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。
投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。
投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的2％，最高不得超过50万元。
30号令第三十七条规定：
招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。
投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。
投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。
投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。
《江苏省招标投标条例》第三十一条规定：
招标文件中有投标保证金要求的，保证金不得超过投标总价的百分之一，最高限额应当符合国家的有关规定。
投标保证金退还。
30号令第63条规定：
招标人与中标人签订合同后五个工作日内，应当向未中标的投标人退还投标保证金。
12号令第52条规定 ：
招标人与中标人签订合同后5个工作日内，应当向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。
《江苏省招标投标条例》第44条规定：
设有投标保证金的，招标人应当在发出中标通知书后五个工作日内向中标人和未中标人一次性退还投标保证金及其利息。
招标人提前退了，如何处理？
6、关于中标人的选择问题。
《招标法》第40条规定：
评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。
招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。
招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
《招标法》第41条规定：
中标人的投标应当符合下列条件之一：
（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；
（2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。
89号令第42条规定：
评标委员会推荐不超过3名有排序的合格的中标候选人。
招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标侯选人确定中标人。
使用国有资金投资或者国家融资的工程项目，招标人应当按照中标侯选人的排序确定中标人。
当确定中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的，招标人可以依序确定其他中标侯选人为中标人。
30号令第57条规定：
评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。
招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人，不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。
30号令第58条规定：
依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。
排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。
《江苏省招标投标条例》第42条规定：
招标人应当在接到评标委员会的书面评标报告后的十五日内，从评标委员会推荐的第一至第三的中标候选人中确定中标人。
使用国有资金投资或者政府融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
《工程建设项目货物招标投标办法》（7部委27号令）、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（8部委2号令）的规定同《江苏省招标投标条例》相同。
排名第一的中标候选人或中标人违法了，如何选择？
《招标法》第64条规定：
依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。
与30号令第86条规定相同的。
7、关于确定中标人时间的问题。
89号令第44条规定：
招标人应当在投标有效期截止时限30日前确定中标人。
投标有效期应当在招标文件中载明。
30号令第56条规定：
评标委员会提出书面评标报告后，招标人一般应当在十五日内确定中标人，但最迟应当在投标有效期结束日三十个工作日前确定。
投标有效期满后招标人还没有确定中标人，如何处理？
30号令第81条规定：
招标人不按规定期限确定中标人的，或者中标通知书发出后，改变中标结果的，无正当理由不与中标人签订合同的，或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，有关行政监督部门给予警告，责令改正，根据情节可处三万元以下的罚款；造成中标人损失的，并应当赔偿损失。
8.关于招投标过程的资料保存。
《江苏省招标投标条例》第二十五条规定：
招标人应当妥善保存招标项目的有关文件资料，不得伪造、隐匿或者销毁。
依法必须招标项目的有关文件资料，其保存期限按照档案保存的有关规定执行。
《江苏省招标投标条例》第五十四条规定：
依法必须进行招标的项目，招标人伪造、隐匿或者销毁招标投标有关文件资料的，责令改正，可以处以一万元以上三万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
是〈条例〉独有的。
保存期限：
《政府采购法》第四十二条规定，“采购人、采购代理机构对政府采购项目每项采购活动的采购文件应当妥善保存，不得伪造、编造、隐匿或者销毁。
采购文件的保存期为从采购结束之日起至少保存十五年。
采购文件包括采购活动记录、采购预算、招标文件、投标文件、评标标准、评估报告、定标文件、合同文本、验收证明、质疑答复、投诉处理决定及其他有关文件、资料”。
9．关于投诉的问题
（1）异议与投诉的差别。
《招标法》第65条规定：
投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。
（2）不接受匿名投诉。
11号令第7条规定：
投诉人是法人的，投诉书必须由其法定代表人或者授权代表签字并盖章；其他组织或者个人投诉的，投诉书必须由其主要负责人或者投诉人本人签字，并附有效身份证明复印件。
（3）投诉人是投标人和其他利害关系人。
11号令第3条规定：
投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、法规和规章规定的
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