民法总则第八章民事法律行为上.docx

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民法总则第八章民事法律行为上

民法总则-第八章-民事法律行为（上）

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第八章　民事法律行为

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第一节民事法律行为概述

　一、（民事）法律行为的概念ﻫ　二、（民事）法律行为特征

三、（民事）法律行为与相关概念的区别ﻫ　　四、准（民事）法律行为

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第二节　（民事）法律行为分类

ﻩ一、单方行为、双方行为与共同行为

ﻩ二、有偿行为和无偿行为ﻩ

三、单务行为和双务行为ﻫ四、诺成性行为和实践性行为

ﻩ五、要式行为和不要式行为

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第二节　（民事）法律行为分类

ﻩ　六、主行为和从行为ﻫﻩ七、独立行为和附属行为

ﻩ八、财产行为和身份行为ﻫ　九、有因行为和无因行为ﻫ十、生前行为和死后行为

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第三节（民事）法律行为成立和生效

一、（民事）法律行为的成立要件

二、（民事）法律行为的生效要件

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第四节意思表示

　　一、意思表示的概念、类型及形式

ﻩ二、意思表示的构成要素和意思表示真实ﻫ三、意思表示不真实ﻫ四、意思表示的生效

ﻩ五、意思表示之外的合法行为

ﻩ六、意思实现

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第五节（民事）法律行为的形式

ﻩ一、口头形式

ﻩ二、书面形式

ﻩ三、视听视频资料ﻫﻩﻩ四、特殊形式

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　　1748年德国启蒙时期法学家奈特尔布莱德在著作中借用拉丁文“aｃtusjuｒiｄuicｕs”　（可译为法律行为）、“delaｒatiovｏlｕntaｔis”（可译为自愿表示）等表示自由追求法效果的行为。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　　　他将“aｃtｕs　juｒｉduicuｓ”定义为“设定权利和义务的行为”。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念　

（一）词源

　1805年德国法学家胡果在其著作《日耳曼普通法》一书中提出“法律行为”（Recｈｔgｅｓchaｅfｔ）,替代罗马法的“适法行为”。

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第一节　（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　　“法律行为”泛指具有法律意义的一切设权行为,他从民法学的角度出发创造这个概念,因而“法律行为”一词实际上是民法的专有概念。

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第一节　（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　　德国学者认为，现代民法学意义上的法律行为概念首创者为潘德克顿体系的创始者海瑟。

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第一节　（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　　他在１807年出版的《民法概念——潘德克顿学说教程》一书中,首次把法律行为概念的内涵解释为设权意思表示行为。

该书第六章中详细地讨论了法律行为的一般意义、类型及要件。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　　　继海瑟之后,萨维尼在《当代罗马法体系》一书第三卷中创立了法律行为的完整理论体系，并把法律行为概念的内涵精确地阐明为“行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称法律行为”。

　萨维尼将法律行为概念和理论进一步精致化。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　　17９4年《普鲁士邦法》和18１１年《奥地利民法典》，接受当时的德国学理研究成果,首次对意思表示问题规定了详细的规则,尽管没有使用“法律行为”的概念。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　　　　1863年《萨克逊民法典》首次采用“法律行为”概念（也有学者认为187６年立法采用）,设有少数条文。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念　

（一）词源　

1896年的《德国民法典》正是以萨维尼的理论为依据，首次在总则（第一编第三章以专章）中确立了法律行为制度，高度概括了契约、遗嘱等行为的共同本质特征。

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第一节　（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　19０８年的《瑞士民法典》也规定了法律行为,并将意思表示与法律行为加以区别,进一步完善了法律行为制度。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

以后,许多继受德国民法的国家，也纷纷在自己的民法典中采纳法律行为的概念以及相应的规则。

例如日本民法典、希腊民法典以及旧中国民法典等。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　1９22年的苏俄民法典以及196４年苏俄民法典也采纳了德国民法典的经验，规定了较为完备的法律行为制度。

该法典对我国《民法通则》的起草产生了重大的影响。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　尽管前苏联学者对法律行为概念的认识长期存在分歧,但立法机关却始终坚持传统民法对法律行为概念的理解。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　　不论是《苏俄民法典》还是《苏联民事立法纲要》均以相同的方式确认：

法律行为是指“公民和组织旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为”,并且均保留了传统民法中“有效法律行为”与“无效法律行为”的概念。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　《民法通则》借鉴苏俄民法的经验，规定了（民事）法律行为制度（第四章第一节）,其中规定了（民事）法律行为的概念、要件、无效的民事行为、可撤销的民事行为等,从而在法律上建立了法律行为制度。

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第一节　（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念　

（一）词源

　尽管自《德国民法典》以后的各国或地区的民法典都确立了法律行为制度,但由于都没有给法律行为下一定义，因而对法律行为的本质属性认识不一。

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第一节　（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

在我国,《民法通则》颁布之前,学者们对此认识不一。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念　

（一）词源

《民法通则》颁布之后,尽管该法第５４条规定“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。

但学者们对民事法律行为的本质仍存在着巨大的分歧：

民事法律行为是否是合法行为。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　　在我国，对法律行为概念的词源有人认为,法律行为原本为民法和民法学的概念，后来被其他法律部门和法律学科借用。

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第一节　（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　为了区别其他部门或学科中的法律行为，我国《民法通则》使用了“民事法律行为”这一概念取代传统理论中的“法律行为”这一概念。

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第一节　（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

有学者持相同的观点,认为在法律行为前面加上“民事”二字，可以区别于其他法域的类似概念。

也有人认为,这个理由是牵强的，因为除了广义的民法，没有哪个法律还会有法律行为的适用余地。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　关于法律行为的概念主要有以下几种：

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念　

（一）词源

　　　1．意思表示要素说

（民事）法律行为,又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的,以意思表示为要素,旨在产生民事法律效果的行为。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　1．意思表示要素说

（民事）法律行为是指以意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　　2.合法行为说

　认为《民法通则》在构造民事法律行为制度时，分别提出了“民事行为”与“民事法律行为”两个基本概念。

前者,不必具合法性特征，属“中性”上位概念,后者,必具合法性特征。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

2.合法行为说

　其必备合法性，这就决定了它是必然有效的,故不存在无效或可变更、可撤销的问题。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念　

（一）词源

2．合法行为说

　　所以，民事法律行为是指自然人或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　3.私法效果说

认为所谓民事法律行为,指以发生私法上效果的意思表示为要素之一的法律事实。

　　　这一概念也强调民事法律行为以意思表示为核心,但也突出其私法效果。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念　

（一）词源

　第二种观点显然与德国民法传统意义上的法律行为概念不同,认为只有合法表意行为才是民事法律行为。

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第一节　（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念　

（一）词源

　而第一和第三种观点则认为,法律行为以意思表示为要素，不应对（民事）法律行为的概念加入效力判断,不能将（民事）法律行为的含义仅局限于合法的或有效的法律行为范围之内。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念　

（一）词源

　　前苏联的民事立法,包括《苏联民事立法纲要》和《苏联民法典》中均坚持了传统民法的理解,以相同的方式确认:

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

（民事）法律行为是指“公民和组织旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为”。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　　　《民法通则》第54条规定民事法律行为是“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　从前述海瑟、萨维尼所界定的法律行为来看，法律行为是私法自治的工具,而意思表示又是法律行为的工具,法律行为的本质属性为一种设权的意思表示，而非合法性，是否合法并不影响其作为法律行为客观存在，而只是影响其效力。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　《德国民法典》虽没有明确界定这一点,但从其采用“无效法律行为”等概念来看，也正好反映了这一点。

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第一节　（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　　　德国民法立法理由书则直接表明了这种观点,该书认为：

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

所谓法律行为，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。

此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生法律行为的本质,在于引起法律效果意思的实现,在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。

”

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念　

（一）词源

也正因为如此，绝大多数德国民法学者,如《德国民法典》起草者之一的温德希特及现代学者拉伦茨、科勒、梅迪库斯等均认为法律行为在概念上虽可不同于意思表示,但意思表示乃法律行为之本质。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

至于其是否合法，只是影响已成立的民事法律行为的效力，由立法者通过法律规定。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源（以下参考阅读）

　　　我国《民法通则》基于所谓合法性是民事法律行为本质属性的理论,在界定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的同时,采用了“无效民事行为”和“可撤销民事行为”的提法。

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第一节　（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源（以下参考阅读）

这种立法例本身是自相矛盾的，理由如下:

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第一节　（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源（以下参考阅读）

（1）如果说只有合法行为才是法律行为的话，那么所谓的“可撤销民事行为”、“效力未定民事行为”是否就应属于不合法行为呢　?

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源（以下参考阅读）

（1）如果说正因为其为不合法行为而不属于法律行为,然而为何在撤销权人没有行使撤销权之前,或者权利人追认之后，就变成了法律行为呢？

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源（以下参考阅读）

（２）民事行为是传统民法中早已存在的概念,即作为与事件相对应的一种重要民事法律事实，其含义为能发生民事法律后果的当事人正常意识支配下的一切行为，即由民法调整的一切行为。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源（以下参考阅读）

（2）我们不能在使用传统民事行为概念的同时，又赋予它以新的含义。

否则不仅有作概念游戏之嫌，而且会得出侵权行为也为无效民事行为的结论。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念　

（一）词源（以下参考阅读）

　（３）它把行为的效力标准当作了行为的概念标准,这就产生了以下二难悖理：

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源（以下参考阅读）

　　（3）某一具体表意行为可能并不属于合法有效的“民事法律行为”,但在诉讼判断这一行为有效与否及是否属于（民事）法律行为时,又须首先根据法律行为有效成立的规则和法律行为的解释规则进行判断。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念　

（一）词源（以下参考阅读）

　（4）因此,《民法通则》用“无效民事行为”和“可撤销民事行为”的概念来替代“无效民事法律行为”和“可撤销民事法律行为”的概念，并非是科学明智之举。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源（以下参考阅读）

　　除了上述观点外,也有学者认为,（民事）法律行为的命名是一个谬误。

　第一，“民事法律行为”的命题在逻辑上是不成立的;

第二,翻译过程中将“法律行为”和“法律交易”混淆；

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第一节　（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念　

（一）词源（以下参考阅读）

　　　第三,我国法学界谈论的“法律行为”实际上是“法律交易”。

并认为在未来的民法典中对相应内容予以专门规定的话，那么它应该是“法律交易”,而不是“法律行为”,至少不能是“民事法律行为”。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

我们认为，在大陆法系各国或地区的民法理论和实践中,基本上认为:

法律行为就是意思表示行为。

　如萨维尼认为：

行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称为法律行为。

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第一节　（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　　茨维格认为:

法律行为概念仅仅抽象出对所有交易均具有意义的一项要素,即意思表示。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　　我国学者对于（民事）法律行为概念进行了许多探讨:

　（１）李宜琛认为，法律行为者，以意思表示为要素,因意思表示而发生私法效果之法律要件。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　（２）胡长清认为，法律行为者,以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素，有此表示者，故发生法律上效果之法律事实。

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第一节　（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　（３）梅仲协认为,法律行为者，私人之效果意思表示，依私法之规定,可以达到所希望之法律效果也。

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第一节　（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

（4）王伯琦认为,法律行为者,以意思表示为要素之法律事实也。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念　

（一）词源

（５）洪逊欣认为,以意思表示为其要素，因意思表示而发生一定私法上之法律要件。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　（6）史尚宽认为,以意思表示为要素,法律以意思表示而发生法律上效力之私法上法律要件也。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念　

（一）词源

　　　（７）郑玉波认为,法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　综上所述，（民事）法律行为在概念上虽可不同于意思表示，但意思表示乃法律行为本质之所在。

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念

（一）词源

　我国部分学者起草的民法典采用了法律行为的概念,没有采用民事法律行为概念。

　　阅读材料：

王利明、梁慧星分别起草的《中国民法典草案建议稿》

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第一节（民事）法律行为概述

一、（民事）法律行为的概念　

（二）（民事）法律行为概念

　　（民事）法律行为是指以意思表示为要素,可依其意思表示的内容而引起民事法律关系设立、变更和终止的行为。

为了与众多教科书相协调，仍然保留（民事）法律行为概念，但其含义已经不同于《民法通则》中的定义，且做了技术处理。

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第一节（民事）法律行为概述

二、（民事）法律行为特征

（一）（民事）法律行为以意思表示为必备要素，本质上是独立、平等的民事主体设立、变更或消灭一定民事法律关系意图的外在表示。

　　　意思表示对（民事）法律行为的成立和效力具有决定性意义。

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第一节　（民事）法律行为概述

二、（民事）法律行为特征

（一）（民事）法律行为是民事主体的意思表示行为

《合同法》第14条:

要约是希望和他人订立合同的意思表示。

　第15条：

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

　　第21条:

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

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第一节（民事）法律行为概述

二、（民事）法律行为特征

（一）民事法律行为是民事主体的意思表示行为

　意思表示的过程可分为两个阶段：

　第一阶段为内在意志阶段,即意思形成阶段；

　　第二阶段体现为表示行为阶段　。

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第一节　（民事）法律行为概述

二、（民事）法律行为特征

（一）民事法律行为是民事主体的意思表示行为

　现代民商法对于法律行为效力的确定,也已趋于实行客观主义原则,即对行为内容的解释以表示行为的客观表象为准。

　　阅读材料：

全先银，《商法上的外观主义》　,人民法院出版社

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第一节　（民事）法律行为概述

二、（民事）法律行为特征

（一）民事法律行为是民事主体的意思表示行为

民法确认意思表示作为民事法律行为的要素，在于通过对意思表示的法律规范,维护意思表示的真实性和确定性,保护当事人的意志自由和民事流转的正常秩序。

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第一节（民事）法律行为概述

二、（民事）法律行为特征

（一）民事法律行为是民事主体的意思表示行为

　　　意思表示是（民事）法律行为的要素，但意思表示本身并不是（民事）法律行为。

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第一节（民事）法律行为概述

二、（民事）法律行为特征

（一）民事法律行为是民事主体的意思表示行为

　有些情况下,仅有行为人的意思表示并不能产生法律效果,而须通过实物交付才能产生行为人预期的法律效果。

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第一节　（民事）法律行为概述

二、（民事）法律行为特征

（一）民事法律行为是民事主体的意思表示行为

　《合同法》第２10条：

自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。

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第一节（民事）法律行为概述

二、（民事）法律行为特征

（一）民事法律行为是民事主体的意思表示行为

　　而有些有瑕疵的意思表示不仅不能产生行为人预期的法律效果，甚至会产生与行为人愿望相反的后果。

　因此,意思表示并不等同于法律行为。

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第一节　（民事）法律行为概述

二、（民事）法律行为特征

（二）民事法律行为是设立、变更和终止民事权利义务的行为　

　　民事法律行为作为最重要的法律事实，是产生民法上的效果,即引起民事权利义务设立、变更和终止的行为。

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第一节（民事）法律行为概述

二、（民事）法律行为特征

（二）民事法律行为是设立、变更和终止民事权利义务的行为　　

民事权利义务的设立,是指民事主体因实施民事法律行为而形成民事法律关系,从而享受民事权利、承担民事义务。

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第一节（民事）法律行为概述

二、（民事）法律行为特征

（二）民事法律行为是设立、变更和终止民事权利义务的行为

民事权利义务的变更是指民事主体因实施民事法律行为,而使原有的民事法律关系在主体、客体或内容上发生变化。

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第一节（民事）法律行为概述

二、（民事）法律行为特征

（二）民事法律行为是设立、变更和终止民事权利义务的行为　　　

　　民事权利义务的终止是指民事主体因实施民事法律行为而使民事权利和义务归于消灭。

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第一节（民事）法律行为概述

二、（民事