物权意思主义的物权变动模式.docx

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物权意思主义的物权变动模式

引言

就我国采取的物权变动模式而言，债权形式主义是通说观点。

债权形式主义不承认物权行为，认为物权变动的发生特别是以合同行为为代表的物权变动的发生，并不需要单独的物权行为而是由债权意思加交付与登记两种事实行为的结合作为物权变动的发生根据。

［1］然而，持该说的学者同时认为，关于物权变动模式的选择而言只是民法问题中间的解释选择问题，这就说明债权形式主义的物权变动模式并非惟一的解释选择结论。

笔者深受这一观点的鼓舞，并受到“债权侵权责任中的知悉规则与过错要件——（2017）最高法民终181号民事判决书释评”［2］一文关于知悉理论的深刻启发，不揣浅陋，以有限的阅读范围和狭窄的视野，主张一种新的物权变动模式，将债权意思和物权意思结合作为物权变动发生的根据，以单纯转移占有的交付和登记两种事实行为，作为物权变动的公示手段和对抗要件而非生效要件。

与物权形式主义和债权形式主义不同的是，其不以登记和占有转移作为物权变动的唯一生效要件；与债权意思主义不同的是，其认可独立于债权意思的物权意思的存在，即认可独立于债权行为的物权行为的存在，并且不认可物权行为的无因性，认为物权行为的生效以债权行为的生效为前提。

为讨论的方便，作者姑且将这种物权变动模式称之为物权意思主义的物权变动模式。

问题的提出

债权形式主义的物权变动模式在我国具有巨大影响力，成为民法学界通说。

债权形式主义不承认物权行为，认为物权变动的发生特别是以合同行为为代表的物权变动的发生，并不需要单独的物权行为而是由债权意思加交付与登记两种事实行为的结合作为物权变动的发生根据，单纯转移占有的交付和登记分别作为动产和不动产物权变动的生效要件在物权变动中起着至关重要的作用。

笔者对这一学说所带来的学术贡献深感钦佩，同时认为这一模式也存在着以下可以讨论的空间。

一、关于登记和转移占有的交付分别作为不动产和动产物权变动生效要件的问题

对于物权变动而言，生效要件是研究讨论中必然需要思考和面对的一个问题，由于动产、不动产的物权类别不同，在登记和转移占有上也体现出对于生效与否的影响。

第一，登记并不能作为多数情况下不动产物权变动的生效要件。

《民法典》第209条和第214条由《物权法》第9条和第14条转换而来，然而，作为物权法通则的一般性规定，不仅在诸如《民法典》第333条规定的土地承包经营权、第363条规定的宅基地使用权、第374条规定的地役权等重要的用益物权中不予适用；而且在2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）里面所提到的诸如《物权法》第182条规定的房地分别抵押、《物权法》第192条规定的抵押权随主债权转让、《九民纪要》第52条规定的借新还旧等几乎所有担保物权中也不得适用。

《执行异议与复议规定》第29条规定的商品房消费者的权利也是未经登记而存在的不动产所有权。

由此可见，这两条规定的正当性似乎仍有讨论空间。

就未经登记的不动产抵押权而言，高圣平教授认为，《担保法解释》第五十九条仍有正当性。

［3］也即未经登记的不动产抵押权虽然未经登记不得对抗善意第三物权人，但仍得对抗抵押人的一般债权人和恶意第三物权人。

并且，根据《全国法院第九次民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）严格依照不动产登记的公示公信力，使得抵押人在拒绝办理登记手续之后可能只承担补充责任，容易引发道德风险。

因为办理登记本为抵押人的义务，抵押人配合抵押权人办理登记手续要承担抵押权设立后债权人行使抵押权的后果，即抵押权人有权就抵押人提供的抵押物进行拍卖、变卖并优先受偿；抵押人怠于履行义务或者拒绝履行义务或者将抵押物转让导致不能办理抵押反而只承担补充责任。

这对于抵押权人来讲不公平，这对于抵押人来讲是鼓励抵押人违反诚信恶意不履行转移登记的义务。

所以，在不涉及善意第三人的情况下承认未经登记的不动产抵押权具有正当性。

即使就登记的不动产抵押权而言，其担保的范围在登记不发达的地区，也应当依照抵押合同而非登记的内容。

这进一步表明，登记只是不动产物权变动的公示手段而非唯一生效要件。

就城镇房屋所有权而言，也存在着大量政府部门不能办理登记和政府部门可以办理登记但出卖人不履行登记义务情形。

政府部门不办理登记大多是因为政策原因不予办理登记。

例如还建房，拆迁安置房，因为政策原因不能进入市场流通不能出卖，而在实际买卖交易中却大量存在，买受人因而不能请求登记。

据笔者观察的情况，一些地区许多还建房的买受人没有办房产证，更没有登记，在这种情况下由于买受人无法取得房屋所有权，出卖人往往因为房价上涨而违背诚信损害买受人权益。

在盛某与陈某某、陈某、陈某某某和王某某母子四人房屋买卖合同纠纷案［4］中，王某某与小儿子陈某某先在2003年将房屋出卖给盛某某，待盛某某在该房屋住了十六年后，王某某与三个儿子以该房屋是二儿子陈某所继承为由将该房屋通过遗产分割协议登记在陈某名下，又由陈某与案外人办理了抵押登记。

此类案件中，适用登记生效主义必然致使买受人盛某某在买受房屋之后遭受恶意的权利损害，显著有违诚实信用。

而就可以登记的商品房而言，也存在同样违背诚实信用原则的情况。

许多房地产商拖延登记，待到房屋价格上涨以一房二卖赚取差价，由于登记作为事实行为无法通过民事法律行为的确认无效制度使得已经知悉第二买受人可以通过债权形式主义的物权变动模式损害第一买受人的利益。

以一物二卖为例，第二买受人明知第一买受人的情况下依然购买并抢先登记，在法国法的情况下不能取得所有权。

［5］而在我国目前的变动模式下，却有可能取得所有权。

因为第一买受人虽然可以通过第三人侵害债权的方式要求第二买受人对其承担损害赔偿责任，但是第二买受人依然可以主张其与出卖人签订的买卖合同在其与出卖人之间依然有效，只不过相对于第一买受人无效，［6］又因为我国采取的是债权形式主义的物权模式，借助登记和有效的买卖合同，已经取得了所有权。

在上述情况下，不以办理登记为唯一生效要件的房屋所有权变动应运而生，典型的例子是最高法院《执行异议与复议规定》第28条和第29条确认，房屋买受人在一定条件下不经登记也可以对抗出卖人债权人的执行，甚至可以对抗《合同法》第268条规定的建设工程价款优先受偿权。

这实际上承认了城镇房屋未经登记也可以发生物权变动，并且具有对抗善意第三人的效力。

真正完整实行登记生效主义的不动产物权只剩下建设用地使用权，而建设用地使用权的行政色彩较为浓厚，未经审批合同未生效，登记所起到的物权变动生效要件往往居于次要地位。

在瑶医医院与北京门头沟植物胶食品厂建设用地使用权纠纷案［7］中，北京高院认为，瑶医医院在未按照我国城市房地产管理法的规定办理土地使用权出让手续的情况下，要求植物胶厂直接将其名下涉案土地使用权及房屋所有权过户至瑶医医院名下，尚不具备履行条件。

由此可见，将登记作为不动产物权的唯一生效要件，在我国目前的实际情况下，不仅使得法秩序内部混乱，而且容易引发道德风险，损害民法的帝王条款诚实信用原则。

第二，占有也可以作为不动产物权变动的公示手段和生效要件。

登记并非绝对的不动产物权变动的公示手段和生效要件，占有也是。

在一房多卖的情形中，根据《买卖合同司法解释》第9条第1项的规定，先行受领交付的买受人可以主张获得了该房屋的所有权。

类似的，在建设用地使用权“一地数转”的情形中，均未办理变更登记手续，先行占有、投资开发土地的受让方请求法院判决转让方履行交付土地的义务的，法院应当予以支持。

［8］

在遵义市红花岗区长征镇沙坝村纪念街村民组诉遵义明顺房地产开发有限责任公司等商品房买卖合同纠纷案中，贵州省遵义市中级人民法院即根据纪念村街村民组通过出租的方式先于褚文镇对16至18号门面进行占有、使用、收益，即使褚文镇已经将其与遵义市明顺房地产开发有限责任公司就该门面签订的买卖合同进行了备案，纪念村街村民组依然优先于褚文镇获得该三个门面房的所有权。

［9］

又如，在利成公司、宝源公司项目转让合同纠纷案［10］中，最高法院认为，李炳与晶隆公司先行签订项目转让合同，支付项目转让费并先行占有土地，利成公司与宝源公司与晶隆公司所签合同虽然有效，但是却不能履行。

这实际上也是承认了李炳得依据其对土地的占有而具有对抗利成公司与宝源公司请求晶隆公司转让并获得土地使用权的效力，也即李炳取得了可以对抗利成公司和宝源公司的土地使用权。

第三，登记和占有也可以作为债权的公示手段。

登记并不单单只是不动产物权变动的公示手段，也可以作为债权的公示手段，例如《物权法》第20条规定的预告登记。

杨立新教授认为登记的真正功能在于借助公权力实现最大范围的知悉，债权也可以借助公示的手段予以公示。

［11］还例如，高圣平教授认为，土地经营权虽然为债权，但是也可以进行登记予以公示。

［12］

占有也不一定只是动产物权的公示手段，也可以作为债权的公示手段。

例如，在不动产租赁与不动产抵押发生冲突时，有的法院认为承租人租赁权取得对抗效力的时间应当是承租人占有使用该租赁物的时间而非租赁合同所记载的时间。

［13］

第四，登记也是婚姻关系的公示手段，然而，却并不能作为唯一的婚姻关系的生效要件。

民法典也应当承认事实婚姻关系。

［14］如果将作为丈夫和妻子的身份利益作为一种身份权的话，或许可以认为身份权的取得也不以行政部门的登记为生效要件。

第五，登记也可以作为股权变动的公示手段，然而却不能作为股权变动的生效要件。

2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第8条规定：

“当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已经记载于股东名册为由，主张已经取得有限责任公司股权的，人民法院依法予以支持。

未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意第三人。

”根据第8条的规定，公司登记机关的登记并非股权变动的生效要件。

虽然该条似乎认为记载于股东名册是股权变动的生效要件，然而最高院民二庭在解释该条时明确表示，如果该公司没有股东名册，那么只要有公司会议纪要等文件可以证明，也可以确认受让人已经获得了股权。

［15］

结合《九民纪要》第28条的规定可以看出，记载于股东名册也非股权变动的唯一生效要件。

即：

即使没有记载于股东名册，其他过半数以上股东知情并未提异议的，受让人就取得了该股权，股权变动即已经发生。

通过以上的讨论，我们或许可以得出以下结论：

民事权利包括物权、股权、身份权的取得都不以占有和登记等公示手段为生效要件，公示手段的不同只影响该权利发生效力的范围而不影响该权利的变动。

物权的公示手段并不仅仅只有登记，占有也可以作为物权的公示手段。

物权之所以能够取得对抗效力，是因为通过公示的手段使他人知悉，公示的最终目的是为知悉服务的。

公示手段的不同决定了知悉的范围以及相应的对抗效力的范围。

［16］登记和占有不仅可以作为物权的公示手段，也可以作为债权的公示手段。

登记和占有只是物权变动的公示手段和对抗要件，并不一定适合作为物权变动的生效要件。

因为如果登记和占有这两种手段所欲公示的对象已经知悉了该手段所欲公示的物权变动，该公示手段则并无实际意义，更不可以作为物权变动的生效要件，限制民事主体的自由。

从以权利——义务——责任为主线的我国民事立法体系来看，一方对他方权利的取得以履行自己的义务为充分必要条件，一方不履行义务的后果是责任的承担而非对方不能享有权利。

登记的义务本为权利转让人的义务，其不履行义务反而成为履行了全部义务的权利受让人不享有权利的前提，违反了我国民事立法体系的精神。

［17］债权形式主义的物权变动模式以单纯转移占有的事实行为与登记的事实行为作为物权变动的生效要件，尚有值得商榷之处。

二、观念交付并不是事实行为而是物权行为

关于是否承认物权行为的问题，以王利明教授、崔建远教授、梁慧星教授和王轶教授为代表的学者不承认物权行为；而以杨立新教授、孙宪忠教授、徐涤宇教授、常鹏翱教授为代表的学者支持物权行为。

本文支持杨立新教授等学者的观点，认为应当承认物权行为的独立性，并且认为《物权法》第25条、第26条、第27条规定的简易交付、指示交付、占有改定即是物权行为而非事实行为。

以下结合《最高人民法院公报》刊载的一个案例予以说明。

法律源于生活需要，高深精妙的理论需要结合权威的法院判决得以阐述。

关于是否承认物权行为的问题，最高人民法院通过《最高人民法院公报》2012年第4期刊载的“青岛源宏祥纺织有限公司诉港润（聊城）印染有限公司取回权确认纠纷案”已经确认了物权行为。

最高法院在该案中认为，确认动产物权的转让，当事人之间仅仅就动产物权的转移达成协议但未就该动产达成出让人继续占有该动产的占有改订协议的，不构成《物权法》第27条规定的占有改定，不能发生物权转移的效力。

由此可见，占有改定所构成的交付并非单纯的事实行为，而是必须有双方的合意，而是法律行为。

因为，所谓的事实行为，是指当事人实施一定的行为，由于法律的规定，引起民事法律效果的行为，而不管当事人主观上是否具有确立、变更或者消灭某一民事法律关系的意思。

［18］如果交付只是事实行为的话，为什么此案中需要有当事人之间单独就出让人继续占有该动产达成占有改定协议呢？

这里的“就该动产达成出让人继续占有该动产的占有改订协议”即是法律行为也即物权行为。

这也正是萨维尼所说的“交付本身即是契约”。

基于此种认识，《合同法》第133条所规定的“标的物所有权自标的物交付时起转移”，在这个案例中变成了，标的物的所有权自买卖双方就该动产达成占有改定协议时起转移。

这样，《合同法》第140条的规定“标的物在订立合同时已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间”，此条规定相当于《物权法》第25条，在本案中既不属于当事人可以约定排除其适用的任意性规范（当事人没有约定排除其适用），也不属于补充性任意性规范（没有在当事人双方未就交付时间作出安排时发挥替代性功能），而是成为了无用的的具文。

那么，现在的问题是，要么最高法院《最高人民法院公报》2012年第4期刊载“青岛源宏祥纺织有限公司诉港润（聊城）印染有限公司取回权确认纠纷判决错误，要么《合同法》133条、140条、《物权法》第25条的规定不适应于现实的发展，法律条文的规定脱离于实际发展的需要。

笔者认为，是《合同法》133条、140条、《物权法》第25条的规定没有考虑到交易关系背景下民事主体的利益关系的复杂性，法律条文的规定比较简单、僵化，不能体现复杂的商事交易中当事人的意思自治，脱离于实际发展的需要。

三、债权意思与以单纯转移占有的交付这一事实行为的结合，不足以发生物权变动

典型的例子便是《合同法》第134条规定的所有权保留。

“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物所有权属于出卖人。

”当事人之间有债权意思，也有转移占有这一事实行为的交付，却不能发生物权变动。

通说观点认为这是将标的物交给买受人提前享用，［19］然而，并没有说明将标的物交给买受人提前享用这一事实行为与通常情况下的现实交付的区别。

此项解释结论似乎仍有讨论空间。

《物权法》第23条规定：

“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

”这里的法律应当包括《合同法》第134条，而一旦包括《合同法》第134条，则《物权法》第23条的规定就相当于《合同法》第133条。

也即在认为《物权法》第23条的交付只是事实行为而不包含出卖人与买受人的意思表示，也不以出卖人与买受人的意思表示合意为基础的前提下，在所有权保留买卖中对出卖人将标的物的占有转移给买受人行为也可以解释为是构成《物权法》第23条的交付的。

这一点也为《1988年最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行》第84条的规定所印证。

还有一个例子是《合同法》第51条以及《民法典》第597条，因出卖人未取得标的物处分权，致使所有权不能转移的，买受人可以解除合同。

这个合同，在不认可处分行为与负担行为的区分的债权形式主义的物权变动模式下，指的就是出卖他人之物的买卖合同。

［20］即使出卖人未取得买卖合同中标的物特别是动产标的物的处分权，也不一定影响其将该动产的占有转移给买受人。

而结合已经生效的该合同，买受人依然不能取得标的物的所有权。

这与债权形式主义所认可的债权意思结合单纯转有转移的交付即可发生物权变动是发生龃龉的。

又如，在“中国建行周口分行与河南金石联科公司、志元食品公司等担保合同纠纷再审案”［21］中，最高法院明确表示，应当尊重物权行为的独立性，探求当事人关于抵押权变动的真实意思，由于缺乏关于设立动产抵押权的合意，该抵押权未设立。

不妨再举一例，在厦门航空开发股份有限公司与北京南钢金易贸易有限公司及第三人厦门市东方龙金属材料有限公司买卖合同纠纷案中，［22］虽然最高法院认为南钢金易公司通过案外人直接向东方龙金属公司交付了货物这一交付不能发生效力，货物的所有权依然归厦航开发公司而不是东方龙金属公司，其中的一部分原因是损害了厦航开发公司的利益。

但是，最高法院同时在裁判理由中也表明了该单纯转移占有的交付也是因为违反了南钢金易公司与厦航开发公司在买卖合同中的专门约定，才不能发生《物权法》第23条所规定的交付。

由此可见，交付并非单纯的转移占有的事实行为，而是必须基于双方当事人的约定这一法律行为。

脱离了法律行为的交付正如无源之水，无本之木，不仅不能发生物权变动，而且很可能是侵权行为，而当事人之间关于交付的约定这一法律行为正是物权行为也即物权意思。

由以上讨论可以看出，单纯的转移占有这一转移标的物事实管控力的事实行为结合债权意思并不能发生物权变动，包含了物权变动合意的转移占有才能发生物权变动的效力。

这也是为什么在所有权保留中，保留所有权的出卖人将对该标的物的占有转移给买受人却并不能发生物权变动的原因。

四、债权意思主义不能妥当解释无权处分行为理论

在论述无权处分行为时，有一种观点认为，在债权形式主义的物权变动模式下，若让无权处分合同生效，则以出卖他人动产的买卖合同为例，一旦出卖人将他人之物交付于买受人，买受人即可取得标的物的所有权，标的物的有权处分人即无法保护自己的利益，善意取得制度就会变得无用武之地。

对于这一观点，通说的回应是，在出卖人并非标的物的所有权人或者有权处分人的前提下，出卖人可能能够将标的物或者提取标的物的单证交付于买受人，但在没有满足善意取得构成要件的情况下，出卖人并不能够转移标的物的所有权于买受人，因而不存在损害标的物有权处分人利益的问题。

这种观点认为一旦出卖人将他人之物交付于买受人，买受人即取得标的物所有权，善意取得制度便无用武之地，显然是遗漏了善意取得是买受人取得标的物所有权的前提条件，这种观点将前提条件排除于逻辑推演的过程之外，得出结论之后推出前提条件无用，有失偏颇。

通说的回应富有启发性，有利于问题讨论的进一步深化。

然而，其中有一个问题没有回答，便是，如果出卖人并非标的物的所有权人或者有权处分人，能够将标的物或者提取标的物的单证交付于买受人，并且满足了善意取得构成要件的情况下，标的物有权处分人的利益将如何保护的问题。

并且，善意取得只是物权变动的例外情况，通说的思路将例外情况当做是物权变动的一般情况进行思考，似乎有欠妥当。

五、小结

登记和单纯转移占有的交付只是物权变动的公示手段和对抗要件，并不能作为物权变动的生效要件。

债权形式主义的物权变动模式以单纯转移占有的事实行为与登记的事实行为作为物权变动的生效要件，尚有值得商榷之处；《物权法》第25、26、27条所规定的观念交付并非事实行为，这与债权形式主义的变动模式不符；在缺乏物权合意的情况下，单纯的转移占有的交付和登记并不能引起物权变动；债权形式主义不能妥当解释无权处分行为理论和所有权保留、让与担保等非典型担保制度。

这都表明，债权形式主义的物权变动模式尚有可议之处。

物权意思主义的提出

本文的观点，是主张一种新的物权变动模式：

将债权意思和物权意思结合作为物权变动发生的根据，将以单纯转移占有的交付和登记两种事实行为作为物权变动的公示手段和对抗要件而非生效要件。

为讨论方便，姑且将这种物权变动模式称之为物权意思主义的物权变动模式。

需要强调的是，本文所谓的物权意思与一般意义上的交付也即单纯转移占有这一事实行为并不相同，物权意思与转移占有二者互为表里，正如水与舟的关系，舟在表，水在里。

从意思表示的三要素来讲，转移占有这一事实行为恰如物权意思的表示行为，缺乏表意人的处分物权的内心真实意思，转移占有便成为无本之木，无源之水。

转移占有这一事实行为，旨在通过转移标的物的事实管领力并向不特定第三人公示物权变动的发生，其只是物权行为的表示行为的一种，在简易交付、指示交付、占有改定等观念交付的场合并不必要，所以在此场合下，物权行为通过当事人之间关于观念交付的合意在买卖合同和专门的协议中表示出来，在债权合同生效的前提条件下，该物权意思生效即可发生物权变动。

一、我国历史上的物权意思主义模式的雏形

从我国的历史传统来看，也早就承认了物权行为。

例如我国明朝的土地买卖形式就分为活契、找贴契、绝卖契。

［23］

所谓活契，是指土地没有彻底卖绝的契约。

田主在出卖田底或田面时，没有将地权绝对转移，而是保留赎回的权利。

允许卖主在若干年后，按照原价将土地赎买回来。

中国人向来尊敬祖宗，出卖田地等不动产容易背负变卖祖产、不肖子孙的骂名，心中难免不安，活契的交易形式既满足了田主的融资需求，又可以给田主一个赎罪的机会，可谓是明朝人文主义思想的体现。

所谓找贴契，是卖主将田底或田面出卖后，在一定时期内因无力赎回土地，可以向买主索找、索贴、索增田价。

找贴契的交易形式，可以有效打击企图依靠房价上涨一夜暴富的投机炒房行为，闪烁着五百年前古人的高超智慧。

所谓绝卖，即业主将地权绝对出卖而形成的契约文书。

可见，明朝的立法中除了绝卖这种买卖形式和我们当今的债权形式主义的物权变动模式类似之外，还有活契和找贴契的买卖形式，而后两者正是体现了在买卖合同之外，还存在所有权的未绝对转移的合意——物权行为。

明朝采取的这种灵活的立法形式，充分考虑了卖主和买主的多样的买卖意愿，一定程度上促进了土地买卖的公平交易和明朝经济的发展，值得我们当今借鉴。

从另一方面看，如果我们不承认物权行为，单纯采取买卖合同＋交付的债权形式主义的物权变动模式，则将所有的买卖形式都局限于“绝卖”这一种单纯的物权变动模式，无法完整地照顾到买卖双方的多元化需求，也就脱离了意思自治这一民法的灵魂原则。

具体来讲，明朝土地买卖中的活契，即是债权合同成立并生效而关于所有权转移的物权行为附解除条件，在解除条件——出卖人依照活契中约定的若干年后向买受人支付原价款——成就时，物权行为失去效力，出卖人（原田主）得请求买受人返还土地。

这与《合同法》第134条规定的所有权保留刚好相反，所有权保留是物权行为附生效条件，即在买受人支付了全部价款这个生效条件之后，所有权发生转移。

基于对民事主体自由的保护，我国现行民事立法也没有足够充分且正当的理由，限制民事主体以“活契”的方式进行不动产的交易。

观察明朝土地买卖中的找贴契，与我国目前司法审判中的投资方与目标公司的对赌协议颇有异曲同工之妙。

投资方与目标公司签订对赌协议，让目标公司从投资方融资，购买目标公司股权，成为目标公司股东。

［24］而在目标公司实现双方目标之后，由投资方给予目标公司奖励，否则由目标公司回购其股权。

这也实际上是将股权变动附解除条件，目标实现，解除条件未成就，股权变动自始发生效力，投资方给予目标公司奖励；预设目标未实现，股权变动解除条件成就，由目标公司回购股权。

找贴契也是这样，土地所有权变动附解除条件，在房价上涨之时，出卖人无力回赎，解除条件未成就，土地所有权变动自始发生效力，由买受人给予出卖人土地价格上涨的部分；房价未上涨，出卖人有能力回赎，解除条件成就，由出卖人重新获得土地所有权。

这在最高法院审理的“对赌协议”第一案——海富公司与世恒公司、迪亚公司、陆波增资纠纷案［25］中得到了充分展现，虽然海富公司与世恒公司的补偿条款由于违反《公司法》第20条而无效，海富公司与陆波之间没有约定，但是海富公司与迪亚公司在《增资协议书》中所约定的补偿条款有效，最高法院判决迪亚公司向海富公司支付协议补偿款19982095元。

就