法理学上政专升本笔记整理.docx

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法理学上政专升本笔记整理

法理学

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第一编

第一章法学研究

1、法学及其研究对象的观点

（1）不同时代的对人法学的研究对象有着不同的认识。

法学：

来源于古拉丁语原意为“法律的知识”或“法律的技术”。

•中国古代“刑名法术之学”或“刑名之学”

•古罗马法学家乌尔比安定义为：

人和神的事务的概念，正义与非正义之学。

（2）不同学派的法学家对法学的研究对象也有不同的理解。

•古典法自然法学派：

以正义为研究对象。

格劳秀斯定义为“关于正义的生活的学问。

”

•分析法学派：

以实在法为研究对象。

法学的定义为“由国家制定或认可的成文法与不成文法。

”

•社会法学派：

以法律及法律与社会的互相作用为研究对象。

（3）法学并非是单纯的法律条文，法学家经常偷过法律来研究社会的观念、制度和过程

（4）法学与法律之间的关系也颇为复杂

2、法学及其研究对象的界定

定义：

法学是围绕权力、义务及其界限而展开的。

以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

（1）法律说到底就是权利、义务现象。

（2）法律研究的根本任务就是明确权利和义务的界限，并且努力试着中介先确定的与时代发展的趋势相一致，从而通过法律来保障并推动社会的进步。

（3）法律现象不仅包括法律的文本，也包括法律产生和运行的一切环节，而且，法律现象是用科学抽象方法所形成的概念。

（4）法学既是一种研究活动，也是一种知识体系。

3、法律体系的划分

•法律部门的角度划分被分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门。

•从认识论的角度划分：

理论法学和应用法学

•边缘法学：

横跨两个学科或有两个学科整合而成。

4、法学与相邻学科的关系

（1）法学与哲学

•黑格尔曾经明确宣布“法学是哲学的一个部门。

”

（2）法学与政治学

（3）法学与经济学

1.法律所反映的统治阶级意志以及法律所定型化的权利和义务及其界限，归根结底是由统治阶级的物质生活条件决定的。

2.法律对经济起着能动的反作用。

3.和法制的进程取决于社会经济模式和经济发展水平。

4.经济学的许多理论模式、研究方法引入法学领域，可以加深和丰富人们对法律的认识。

（4）法学与社会学

（5）法学与历史学

（6）法学与逻辑学

（7）法学与科学技术

第二章法理学的产生与发展

一、西方法理学的产生与发展

•起源于古希腊

•奥斯丁等人创立了法理学

•发展到20世纪产生了三大法理学流派

1.哈特——新分析实证主义法学

2.富勒——新自然法学

3.庞德——社会法学

二、中国法理学的产生与发展

（1）夏商周时期：

明德慎罚的思想。

明德慎罚也是后来儒家德主刑辅思想的主要源泉。

（德主刑辅中的“刑”即法的意思）

（2）春秋战国时期：

•儒家：

强调在社会管理中“德、礼、教”、“德治”和“人治”的作用，反对以法而治。

•墨家：

强调以天为法，循法而行，提出要赏罚得当（赏当贤，罚当暴，不杀无辜，不失有罪。

）

•道家：

主“无为而治”，一切顺乎自然，反对使用法律治理社会。

•法家：

强调法律的作用，主“援法而治”、“以法治国”。

（3）汉代

•汉武帝在“罢黜百家独尊儒术”之后儒家成为正统，儒家思想发展为：

在社会治理方面，主“德主刑辅”的原则下实行“礼法合一”。

•出现了“律学”

（4）1840年鸦片战争以后

•“中学为体，西学为用”、“君主立宪”、“”等思想相继在中国社会中传播。

•清政府派出官员与学生出国考察学习法律，将西方法律思想引入中国。

•1901年，京师大学堂设立法科，1906年成立法律学堂。

至此，法学在中国成为了一门独立的学科。

*法理学仍未独立。

•国民党统治时期，法理学成为独立的一门学科。

（5）法理学在中国的现实发展

1.市场经济与政治是中国法理学发展的客观基础。

2.改革与开放是我国法理学发展的历史课题。

（6）法理学在我国的历史走向

1.从统一发展走向多元发展与综合统一的彼此互动。

2.从既有理论走向保存精华与开拓创新的相互结合。

3.从历史积淀的现实走向中国特色与世界潮流的对立统一。

4.从法理学独自发展走向概括部门法学与指导部门法学的并重。

5.从老一代法理学家身先士卒到向老一代法理学家作指导与中青年法理学家做先锋的时代交替。

第三章法理学的学科体系、地位与意义

一、法理学的学科体系

（1）法理学的研究围

•美国法学家霍尔认为法理学包括四个部分：

1.法律价值论：

研究法律强制的可行性，特别是法律强制的伦理问题。

2.法律社会论：

研究法律规则的目的、应用和效果问题

3.法律形式论：

研究法律术语、规则、裁决进行逻辑分析

4.法律本体论：

研究法理学主体的性质，即基本概念问题

•我国法理学教材和著作所确立的法理学理论体系一般都包括法的一般原理、法的历史演进、法的价值、法的运行、法与社会等部分。

2.法是什么

3.法应当是什么

4.发在人类历史上是如何产生和发展的

5.法在现实生活中是如何运行的

6.法与社会其他方面是如何互相作用的

（2）法理学在法学体系中的地位P33

•总结起来即：

法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。

1.法理学是法学的一般理论

2.法理学是法学的基础理论

3.法理学是法学的方法论

（3）学习和研究法理学的意义P36

1.学习法理学是学习法学其他学科的需要

2.是培养法律思维方式的需要

3.是培养法律理论素质的需要

4.是培养实际工作能力的需要

第二编法的本体

第四章法的概念

一、法的起源P43

说文解字解释“灋，刑也。

平之如水，从水。

廌（zhi），所以触不直者去之，从去。

”

二、法的定义的必要性P44

•随着政治制度的迅速变迁，法的概念也在改变。

•对法的科学定义简明的提出人们对法的认识，并反映了认识的程度，有利于统一人们的认识，体现研究的成果，一边开展进一步的研究。

三、关于法的定义的主要观点P44

（1）意志说

（2）理性说

（3）命令说

（4）规则说

（5）民族精神说

（6）社会控制说

四、法的定义的表述

（1）规性

（2）国家强制性

（3）阶级意志性

（4）物质制约性

五、法的本质

定义：

法的本质即为由一定社会的物质生活条件所决定的统治阶级意志的表现，是阶级意志性与物质制约性的统一。

▪“一定社会的物质生活条件”即经济条件/因素

（1）阶级意志性：

法是统治阶级意志的体现

法律所体现的统治阶级意志不是统治阶级部成员意志的简单相加，也不是个别同志者的任性，而是统治阶级的整体意志、共同意志或根本意志，是统治阶级作为一个整体在政治、经济上的根本利益的反映。

▪甚至说是整体……

（2）物质制约性：

法的容是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的

六、法的特征P52

法的特征可以归结为四个方面：

特殊规性、国家意志性、权利义务性、国家强制性。

（1）特殊规性：

法是调整人的行为关系的规

1.法律是一种行为规，他通过调整人们的行为关系而不是思想关系来调整社会关系。

*调整行为关系，不是心理关系（信仰、道德等）

2.法律是一种特殊的社会规，法律的规性体现在三个方面：

1法对人们如何行为提出了明确的指示

2法的容具有一般性和概括性

3法是反复适用的

（2）国家意志性：

法是由国家制定或认可的规

（3）权利义务性：

法是规定权利和义务的规

（4）国家强制性：

法是由国家强制力保证实施的规

法律由国家强制力保证实施，具有权威性，但并不意味着法律的权威性就是以纯粹的暴力为支撑的，它的权威性还在于法律本身的合理性与公正性。

*必出容常出不定项选择

第五章法的要素

一、法的要素P58

定义P60：

法律概念、法律规则和法律原则。

二、西方学者关于法的要素的学说P59

（1）命令模式论

发起人：

19世纪英国分析法学的创始人奥斯丁

观点：

（2）规则模式论

发起人：

英国新分析法学派的代表人物哈特

观点：

他把法律视为由一系列规则所组成的一套制度，并把主要规则与次要规则的结合当作理解法的概念的关键。

•哈特在批判奥斯丁的命令模式论基础上建立了自己的规则模式论。

（3）规则—原则—政策模式论

发起人：

美国新自然法学派的代表人物德沃金

观点：

法律是由规则、原则和政策三要素组成的。

•德沃金在批判哈特“规则模式论”的基础上提出的

（4）律令—技术—理想模式论

发起人：

美国社会法学派代表人物庞德

观点：

庞德把法律归结为律令、技术、理想三要素。

（5）总结

观点：

法的要素可以归结为法律概念、法律规则和法律原则。

3、法律概念P61

含义：

法律概念是人们在不断的认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性畴。

（2）法律概念的作用

1.法律概念是对某种社会现象所进行的一种具有法律意义的表达与述。

2.法律概念具有一定的工具性。

3.法律概念有利于提高法律的明确性和确定性。

4.法律概念有助于人们减轻思维的负担，避免重复一些定式化的思维过程，而以共同的认识作为思维的起点。

5.法律概念具有改进法律、提高法律科学化程度的功能。

（3）法律概念的分类

1.依照所涉及的容可分为涉人概念、涉物概念、涉事概念。

2.依照涵盖面的大小可分为一般法的概念和部门法的概念。

3.依照所涉及对象的不同可分为主体概念、客体概念、容概念和事实概念。

4、法律规则P64

含义：

法律规则是指规定权利和义务以及具体法的后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的法律意义的各种指示和规定。

（1）法律规则的特性：

1.普遍性

2.确定性

3.指导性

4.可预见性

5.可操作性

（2）法律规则的逻辑结构

1.三要素说

2.两要素说

3.新三要素说

总结：

新三要素说具有较强的说服力，即法律规则的逻辑结构包括假定、行为模式和法律后果三个部分。

（3）新三要素说

1.假定

2.行为模式

3.法律后果

定义：

法律后果是法律规则中对遵守或违反法律的行为予以肯定或否定的评价，有些学者称之为“后果归结”。

法律后果氛围：

肯定性法律后果和否定性法律后果。

4.在理解法律规则的逻辑结构时，必须注意以下两个问题

a）任何一条完整的法律规则都是有前述三种要素按一定逻辑关系结合而成的。

b）在立法实践中，出于立法技术的考虑，为了防止法律条文过于繁琐，在表述法律规则的容时，常常对某种要素加以省略。

（4）法律规则的分类P68

1.根据法律规则的行为模式，可以分为授权性规则、义务性规则和权义复合性规则。

2.根据法律规则的强制性程度，可以分为强制性规则和任意性规则。

3.根据法律规则的功能，可以分为调整性规则和构成性规则。

4.根据规则容的确定性程度，可以分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

4、法律原则P70

含义：

（1）法律原则的特点：

1.抽象性

2.涵盖面广

3.稳定性强

4.逻辑结构简单

（2）法律原则与法律规则的区别

1.从容来看

2.从适用围来看

3.从适用要求来看

4.法律规则之间往往互相排斥，法律原则则可以相互兼容。

第六章法的渊源、效力与分类

1、法的渊源P77

（1）定义：

法的渊源一般指法的形式渊源，即法律源自于那些基本形式，可分为正式渊源与非正式渊源。

（2）法的渊源的含义与解释

1.