364独角兽法考刑诉第八章强制措施.docx

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364独角兽法考刑诉第八章强制措施

第八章强制措施

考点提示

本章知识点比较琐碎，知识点也相对较多，尤其是2012年刑事诉讼法修正案对原规定修改较多，相应就成为司法考试中的重点内容。

在本章的学习过程中，我们要学会比较记忆，总结归纳，重点理解采取五种强制措施的对象、权限、程序、法律后果。

重点知识结构

强制措施概述：

主体:

公安机关、人民检察院和人民法院

对象:

犯罪嫌疑人、被告人（对诉讼参与人和案外人不适用）

目的：

不逃避侦查、起诉和审判，保障诉讼顺利进行

性质：

预防性、临时性

拘传：

对象、时间、与民事拘传的区别

强制措施取保候审：

对象、方式及关系、保证人条件、法律后果

监视居住：

对象、方式、通知、刑期折抵、法律后果

拘留：

对象、权限、期限、程序

逮捕：

对象、权限、期限、审查、程序

第一节强制措施的概念、特点

一、概念

刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制方法。

二、特点

1.主体的特定性；

2.对象的唯一性；

3.强制措施内容是限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而不包括对物的强制处分；

4.是预防性的措施而不是惩罚性措施；

5.适用上具有法定性；

6.时间上具有临时性。

三、刑事强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。

其中拘传、取保候审、监视居住是限制人身自由的强制措施，拘留和逮捕是剥夺人身自由的强制措施。

第二节拘传

一、概念

拘传，是指公安机关、人民检察院、人民法院对于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，依法强制其到案接受讯问的一种强制方法，是我国刑事强制措施中最轻的一种。

二、拘传的适用对象

未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，为此要排除两种情况：

1.讯问已经羁押的犯罪嫌疑人、被告人，直接提审即可，无须办理拘传手续；

2.拘传只能适用于犯罪嫌疑人、被告人，不适用于其他当事人，也不适用于其他诉讼参与人。

三、拘传的程序和期限

1.必须出示相关手续，公安机关、人民检察院出示拘传证，人民法院出示拘传票。

2.执行拘传的人员不得少于两人。

3.对于抗拒拘传的，可以使用械具。

4.执行拘传以后，应当立即讯问。

5.传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。

拘传持续的时间从犯罪嫌疑人到案时开始计算。

6.拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。

7.一次讯问时间不够，到时也应立即释放。

两次拘传间隔的时间一般不得少于十二小时，不得以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人。

四、拘传的决定权和执行权

人民法院、人民检察院和公安机关都有决定拘传和执行拘传的权力。

这里应该注意：

公安机关、人民检察院、人民法院都有决定并且有执行权的只有拘传一种，其他的都只能由公安机关执行（涉及国家安全的由国家安全机关）；另外，公安机关还对拘留、取保候审和监视居住同时享有决定和执行权。

　第三节取保候审

一、概念

取保候审，是指在刑事诉讼过程中，公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人或者缴纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制方法。

二、取保候审的适用对象和决定、执行机关

（一）取保候审的适用对象

《刑事诉讼法》第65条规定，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

2.可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；

3.患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；

4.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

（二）取保候审的决定、执行机关

1.公安机关、人民检察院、人民法院均有权决定取保候审。

2.取保候审由公安机关执行，所以人民检察院和人民法院作出的取保候审的决定，也应当由公安机关执行；有关危害国家安全的案件，由国家安全机关执行。

三、取保候审的申请人

《刑事诉讼法》第95条规定，下列人员有权申请取保候审：

1.被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人。

2.被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的近亲属；

3.犯罪嫌疑人、被告人的辩护人。

四、保证的方式及其关系

（一）保证人保证和保证金保证的关系

根据《刑事诉讼法》第66条、最高法院《解释》第116条第2款、《刑事诉讼规则》第87条第2款的规定，对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不能同时使用保证人保证和保证金保证两种形式，只能择一而用之。

（二）保证金保证

1.保证金的数额

取保候审的决定机关应当综合考虑下列因素决定保证金的数额：

（1）保证诉讼活动正常进行的需要；

（2）被取保候审人的社会危险性；（3）案件的性质、情节、危害后果，可能判处刑罚的轻重；（4）被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额。

保证金的数额：

一千元以上的保证金，对于未成年犯罪嫌疑人可以责令交纳五百元以上的保证金。

提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。

2.保证金的处理

（1）没收保证金

被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。

对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。

（2）退还保证金

犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反规定的，取保候审结束的时候，凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。

（三）保证人保证

1.对符合取保候审条件，具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，决定取保候审时，可以责令其提供一至二名保证人：

（1）无力交纳保证金的；

（2）系未成年人或者已满七十五周岁的人；（3）其他不宜收取保证金的。

2.保证人的条件

（1）与本案无牵连；

（2）有能力履行保证义务；（3）享有政治权利；（4）人身自由未受到限制；（5）有固定的住处和收入。

3.保证人的义务

（1）监督被取保候审的人履行取保候审期间应当遵守的规定；

（2）发现被取保候审的人有违反规定的行为时，向执行机关报告。

4.未尽保证责任的法律后果

《刑事诉讼法》第68条规定：

（1）保证人发现被取保候审的人有违反规定的行为，未及时报案，经查证属实的，处以1000-20000元罚款；

（2）构成犯罪的，依法追究刑事责任；（3）保证人是否履行了保证义务，由执行机关认定，对保证人的罚款，也由执行机关决定。

5.没收保证金和对保证人罚款都只能由执行机关采取，被取保候审人和保证人如果不服，可以向执行机关的上级机关申请复核一次。

五、被取保候审的人在取保候审期间应当遵守的规定及取保候审的期限

（一）被取保候审的人在取保候审期间应当遵守的规定（不得妨碍诉讼的顺利进行）

1.被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：

（1）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；

（2）住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告；

（3）在传讯的时候及时到案；

（4）不得以任何形式干扰证人作证；

（5）不得毁灭、伪造证据或者串供。

2.人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：

（1）不得进入特定的场所；

（2）不得与特定的人员会见或者通信；

（3）不得从事特定的活动；

（4）将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。

（二）取保候审的期限

1.人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，最长不得超过12个月。

2.在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。

3.对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、监视居住。

解除取保候审、监视居住，应当及时通知被取保候审、监视居住人和有关单位。

六、被取保候审人违反规定的法律后果

根据《刑事诉讼法》第69条的规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。

对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。

【例1】（2016-2-31）甲与邻居乙发生冲突致乙轻伤，甲被刑事拘留期间，甲的父亲代为与乙达成和解，公安机关决定对甲取保候审。

关于甲在取保候审期间应遵守的义务，下列哪一选项是正确的？

A.将驾驶证件交执行机关保存

B.不得与乙接触

C.工作单位调动的，在24小时内报告执行机关

D.未经公安机关批准，不得进入特定的娱乐场所

【答案】C

第四节监视居住

一、概念

监视居住，是指人民法院、人民检察院和公安机关在刑事诉讼过程中对犯罪嫌疑人、被告人采取的，命令其不得离开住处，无固定住处不得擅自离开指定的居所，并对其活动予以监视和控制的一种强制方法。

二、监视居住的对象和决定、执行机关

（一）监视居住对象

人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：

1.患有严重疾病、生活不能自理的；

2.怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；

3.系生活不能自理的人的唯一扶养人；

4.因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；

5.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

另外，对不符合逮捕条件，对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。

（二）监视居住的决定、执行机关

1.公、检、法三机关均有权决定监视居住。

2.必须由公安机关执行，所以人民检察院和人民法院作出的监视居住的决定，也应当由公安机关执行；有关危害国家安全的案件，由国家安全机关执行。

三、监视居住的场所和通知义务

（一）监视居住的场所

1.监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。

2.对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。

3.采取指定居所监视居住的，不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所、办公区域执行。

4.指定居所监视居住的，不得要求被监视居住人支付费用。

（二）通知义务

1.指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。

  2.被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人以及辩护人会见被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，适用刑事诉讼法关于辩护人的有关规定。

3.人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。

四、折抵刑期

指定居所监视居住的期限应当折抵刑期：

（一）被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；

（二）被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。

五、被监视居住的人在监视居住期间应当遵守的规定及监视居住的期限

（一）被监视居住的人在监视居住期间应当遵守的规定（不得妨碍诉讼的顺利进行）

（1）未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所；

（2）未经执行机关批准不得会见他人或者通信；（3）在传讯的时候及时到案；（4）不得以任何形式干扰证人作证；（5）不得毁灭、伪造证据或者串供；（6）将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。

（二）监视居住的期限

人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人监视居住，最长不得超过6个月。

六、监视居住的执行

（一）执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；

（二）在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。

七、违反监视居住规定的法律后果

被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。

第五节拘留

拘留是公安机关、人民检察院在侦查过程中，在紧急情况下，依法临时剥夺某些现行犯或者重大嫌疑分子的人身自由的一种强制措施。

《刑事诉讼法》第69.75.90、80、81.83.84.89.113.163.164.165条，六部门《规定》第16条，最高检《规则》第129-138条，公安部《规定》第120-128条，对拘留进行了全面规定。

一、拘留的适用机关、适用情形

公安机关对于有下列情形之一的现行犯或者重大嫌疑分子，可以先行拘留：

1.正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；

2.被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；

3.在身边或者住处发现有犯罪证据的；

4.犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；

5.有毁灭、伪造证据或者串供可能的；

6.不讲姓名、住址，身份不明的；

7.有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

检察机关对于上述第4.5种情形，可以对犯罪嫌疑人先行拘留。

需要特别强调的是：

（1）人民法院没有刑事拘留权；

（2）人民检察院有决定拘留的权力，但应当交由公安机关执行。

二、拘留的程序

1.公安机关执行拘留必须出示县级以上公安机关负责人签发的拘留证（持证）。

2.执行拘留的人员不得少于两人。

3.拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。

4.除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属，有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。

  5.公安机关对被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。

在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。

6.公安机关在异地执行拘留的时候，应当通知被拘留人所在地的公安机关，被拘留人所在地公安机关应当予以配合；

人民检察院拘留犯罪嫌疑人必须由检察长决定，送达公安机关执行，必要时人民检察院可以协助公安机关执行。

三、拘留的期限（《刑事诉讼法》第89条）

（一）拘留期限的计算方法

拘留的时间＝公安机关提请批准逮捕的时间+人民检察院审查（不）批准逮捕的时间。

（二）提请人民检察院批准逮捕的时间

1.公安机关拘留犯罪嫌疑人，认为需要逮捕的，应当在3日以内提请人民检察院批准逮捕；

2.案情重大复杂的，可以延长1至4日；

3.流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请批准逮捕的时间可以延长到30日。

检察院必须在7日内作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。

上述3种情况是说，公安机关在拘留后的第3天或者第7天或者第30天，必须提起人民检察院审查批准逮捕。

（三）犯罪嫌疑人被拘留的情况下人民检察院审查批准逮捕的期限

在犯罪嫌疑人被拘留的情况下人民检察院审查批准逮捕的最长期限是7天。

（四）计算

1.一般情况下，拘留的最长时间是10天（3+7）；

2.特殊情况下是14天（3+4+7）；

3.流窜作案、多次作案、结伙作案的是37天（30+7）。

（五）需要特别强调的是：

人民检察院不适用第三种拘留期限，即检察院以拘留这种强制措施羁押犯罪嫌疑人的，一般是14天，最长时间是17天（《刑事诉讼法》第165条）。

第六节逮捕

逮捕，是指公安机关、人民检察院和人民法院，为防止犯罪嫌疑人或者被告人逃避侦查、起诉和审判，进行妨碍刑事诉讼的行为，或者发生社会危险性，而依法剥夺其人身自由，予以羁押的一种强制措施。

一、逮捕的情形（刑诉法第79条）

（一）一般情况（应当予以逮捕），同时符合下列条件：

1.有证据证明有犯罪事实。

2.可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人。

3.采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的：

（1）可能实施新的犯罪的，即犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案，其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪，以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的；

（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（5）企图自杀或者逃跑的。

（二）特殊情况（应当予以逮捕）

1.对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的；

2.或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的。

（三）处罚性对象

被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。

（四）对“有证据证明犯罪事实的发生”的理解

有证据证明犯罪事实是指同时符合下列情形：

1.犯罪事实已经发生，并有证据能够证明其发生；2.有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的，而非他人实施的；3.证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。

二、逮捕的权限

1.人民检察院批准或者决定；2.人民法院决定；3.无论是人民检察院批准或者决定，还是人民法院决定的，逮捕都由公安机关执行。

三、审查批准程序

（一）公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。

必要的时候，人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论。

（二）讯问犯罪嫌疑人

1.人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人。

2.有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：

（1）对是否符合逮捕条件有疑问的;

（2）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;（3）侦查活动可能有重大违法行为的;（4）案情重大疑难复杂的;（5）犯罪嫌疑人系未成年人的;（6）犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的。

（三）询问证人等

1.人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。

2.人民检察院办理审查逮捕的危害国家安全的案件，应当报上一级人民检察院备案。

上一级人民检察院对报送的备案材料经审查发现错误的，应当依法及时纠正。

（四）决定权

1.人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人由检察长决定；

2.重大案件应当提交检察委员会讨论决定。

（五）审查批捕的时间

1.对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人，已被拘留的，人民检察院应当在收到提请批准逮捕书后的七日以内作出是否批准逮捕的决定。

2.未被拘留的,应当在收到提请批准逮捕书后的十五日以内作出是否批准逮捕的决定,重大、复杂的案件,不得超过二十日。

（六）不批准逮捕的法律后果

1.立即释放

人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。

2.变更强制措施

对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。

 （七）不批准的救济

1.复议

公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。

2.复核

如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。

上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。

四、逮捕的执行程序

1.逮捕犯罪嫌疑人，一律由公安机关负责人签发逮捕证（持证）；

2.执行逮捕的侦查人员不得少于两人；

3.逮捕犯罪嫌疑人后，除无法通知的以外，应当在24小时以内通知被逮捕人犯罪嫌疑人的家属；

4.逮捕犯罪嫌疑人后，应当在24小时以内进行讯问，发现逮捕不当，应当立即释放，发给释放证明；

5.在异地执行逮捕应当通知当地公安机关，当地公安机关应当配合；

6.逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。

【特别说明】拘留和逮捕执行后的通知和讯问：

谁需要谁讯问、通知

第七节羁押必要性审查

一、概念

羁押必要性审查，是指人民检察院依据《刑事诉讼法》第93条的规定，对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。

（一）审查主体

审查主体是人民检察院，羁押必要性审查案件由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门统一办理，侦查监督、公诉、侦查、案件管理、检察技术等部门予以配合。

（二）审查对象、内容、处理

1.对象是被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人。

2.内容是有无继续羁押的必要性。

3.对不需要继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人，建议办案机关予以释放或者变更强制措施；但是不得滥用建议权影响刑事诉讼依法进行。

二、启动程序

（一）申请人申请

1.犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人有权申请进行羁押必要性。

2.申请人申请进行羁押必要性审查的，应当说明不需要继续羁押的理由。

有相关证明材料的，应当一并提供。

3.刑事执行检察部门收到申请材料后，应当进行初审，并在三个工作日以内提出是否立案审查的意见。

（二）人民检察院刑事执行检察部门启动

人民检察院刑事执行检察部门对本院批准逮捕和同级人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，应当依职权对羁押必要性进行初审。

（三）初审后处理

1.经初审，对于犯罪嫌疑人、被告人可能具有《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（以下简称《本规定》）第17条、第18条情形之一的，检察官应当制作立案报告书，经检察长或者分管副检察长批准后予以立案。

2.对于无理由或者理由明显不成立的申请，或者经人民检察院审查后未提供新的证明材料或者没有新的理由而再次申请的，由检察官决定不予立案，并书面告知申请人。

三、审查

（一）审查的方式

人民检察院进行羁押必要性审查，可以采取以下方式：

1.审查犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的理由和证明材料；

2.听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人的意见；

3.听取被害人及其法定代理人、诉讼代理人的意见，了解是否达成和解协议；

4.听取现阶段办案机关的意见；

5.听取侦查监督部门或者公诉部门的意见；

6.调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体状况；

7.其他方式。

（二）可以公开审查

人民检察院可以对羁押必要性审查案件进行公开审查。

但是，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件除外。

公开审查可以邀请与案件没有利害关系的人大代表、政协委员、人民监督员、特约检察员参加。

四、评估有无继续羁押的必要性