对《行政诉讼法》修改建议稿若干条款的质疑91.docx
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对《行政诉讼法》修改建议稿若干条款的质疑91
对《行政诉讼法修改建议稿》若干条款的质疑（9-14）
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2006-9-1610:
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第三十条（被告的确定）公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起行政诉讼的，作出被诉行政行为的行政机关是被告。
经复议的案件，复议机关是被告。
两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。
由法律、法规授权的组织所作的行政行为，该组织是被告。
由行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。
行政机关被撤销或改组的，继续行使其职权的行政机关是被告；无继续行使其职权的行政机关的，作出撤销或改组决定的行政机关或者原行政机关的直接上级行政机关为被告。
本条第2款“经复议的案件，复议机关是被告”，是不科学的，有有些情况下甚至是无法操作的。
行政复议机关在接到复议后，可能作出的常见的结论有以下几种：
第一种结论是，复议机关作出的是程序性的答复：
不予受理、受理后（根据现行《行政复议法》规定，收到复议申请后，复议机关没有任何答复，也视为是受理）没有作出决定、终止复议决定。
现行《行政复议法》只规定了在复议过程中，申请提出撤回复议申请的，复议机关可以决定终止受理决定。
受理复议申请后，发现复议申请不符合法定条件，可以作出的终止复议决定，是国务院法制办在2002年1月16日国法函[2002]3号《对北京市人民政府法制办公室〈关于终止审理余国玉复议案件的请示〉的复函》中作出的规定：
“行政复议机关受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合《行政复议法》规定的，可以决定终止复议。
”《最高人民法院关于行政复议机关受理行政复议申请后，发现复议申请不属于行政复议法规定的复议范围，复议机关作出终止复议决定的，人民法院如何处理的答复》（[2005]行他字第11号）对于这种处理也予以了认可。
严格地说，这种情况应该适用驳回复议申请的决定。
终止复议决定，应该适用在复议受理是合法的，但在复议过程中发生了复议无法继续或者无需继续进行的情况。
行政复议法修改时，对驳回复议申请，终止复议决定应该会作出明确规定。
不过，这个问题与这里探讨的主题无关。
这里应该探讨的是，复议机关对于复议申请不予受理、受理以后不作出答复、驳回复议申请、终止复议的情况下，当事人提起行政诉讼，应该以复议机关不从实体上作出决定的行为，还是原行政机关的不行政行为（包括不作为），或者说是应该以作出原行政机关的行政机关为被申请人，还是以复议机关为被申请人。
这一选择，与立法对于行政复议制度如何定位有关。
如果将行政复议制度定位为给予行政系统一个自我监督、自我纠正错误的机会，么复议机关不予受理、受理之后不作出答复、驳回复议或者终止复议，就表示放弃这一机会，当事人提起行政诉讼当然就应该起诉原行政机关，大多数国家和我国台湾地区是这么规定的。
我国《行政复议法》则是把依法进行行政复议，规定为复议机关的法定职责。
譬如《行政复议法》第34条规定“行政复议机关违反本法规定，无正当理由不予受理依法提出的行政复议申请或者不按照规定转送行政复议申请的，或者在法定期限内不作出行政复议决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令受理仍不受理或者不按照规定转送行政复议申请，造成严重后果的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。
”第38条规定“行政复议机关负责法制工作的机构发现有无正当理由不予受理行政复议申请、不按照规定期限作出行政复议决定、徇私舞弊、对申请人打击报复或者不履行行政复议决定等情形的，应当向有关行政机关提出建议，有关行政机关应当依照本法和有关法律、行政法规的规定作出处理。
”按照《行政复议法》的这一精神，对于复议机关不予受理、受理后不作出答复、终止复议等形式消极对待复议职责的情况，《行政诉讼法》规定当事人必须起诉复议机关，似乎并无不可。
不过，笔者倾向于当事人既可以起诉原行政机关，也可以起诉复议机关。
上级行政机关放弃对下级行政机关的监督，毕竟是一种不正常的现象。
根据行政一体化的要求，上级行政机关下级行政机关具有指导、督促的职责和职权，严格地说，下级行政机关违法行政，造成严重的后果的话，上级应该承担相应的责任，最高行政机关应该对所有的行政机关的行政状况作为一个整体向人民负责。
上下级行政机关监督不力或者不想监督，需要政治体制的进一步完善来改变，企图通过司法审查来强化上级行政机关对下级行政机关的层级监督，与司法权与行政权分立原则相悖。
加强对层级监督的监督，也不能以牺牲当事人的选择权为代价，我们应该相信当事人对于究竟应该选择起诉复议机关还是原行政机关，才能更好地达到自己的目标，能够作出最好的选择。
那种“强迫的爱”，不符合社会的发展。
这方面，司法解释对于这个问题的态度是十分明朗的，《若干问题的解释》第22条规定“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。
”就把选择权交给了当事人。
第35条更是规定“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织向复议机关申请行政复议后，又经复议机关同意撤回复议申请，在法定起诉期限内对原具体行政行为提起诉讼的，人民法院应当依法受理。
”也即在当事人已经选择了行政复议的情况下也可以放弃，重新选择行政诉讼。
《行政诉讼法》修改时，应该借鉴。
行政复议机关可能作出的第二种结论是，复议机关受理复议申请后，作出实体性的复议决定，申请人或者利害关系人不服，提起行政诉讼。
又可以分成两种情形，一种是复议机关撤销或者改变了原行政行为、确认原行政行为违法等等，因为原行政行为或者其法律效力已经不存在，不论是申请人或者利害关系人提起行政诉讼，当然只能以复议决定为对象，以复议机关为被申请人。
这种情况，本条第2款规定是安全可以适用的。
另一种情形是，复议机关维持了原行政行为。
根据统计资料显示，复议机关对于复议申请作出维持决定的概率也有70％－80％。
实际上，根据笔者的经验，维持率远不止这个数据。
因此，本条第2款规定对于这种情况能否适用，是最重要的。
笔者将这种情形再分成两种情况来进行分析。
第一种是行政行为设定了义务的人，不服行政行为申请行政复议。
譬如公安机关以违反治安管理为由，对甲作出行政拘留10日的决定，甲向上级公安机关申请行政复议，上级公安机关作出维持原处罚决定的结论。
甲仍然不服，向人民法院提起诉讼。
按照本条第2款的规定，甲应该起诉维持处罚决定的复议决定，被告是上级公安机关。
人民法院经过审查，认为复议决定确实不合法，作出判决撤销复议决定。
结果，复议决定虽然撤销了，但原处罚决定依然存在，甲的目标并没有最终实现，甲只能等待上级公安机关重新作出复议决定。
这样复杂的程序，这么低下的效率，自然不是甲所需要的。
因此，本条第2款对于这种情况是不能取得良好的效果的。
为了弥补这一点，法律是否可以同时规定，维持行政行为的复议决定被撤销的，原行政行为也视为同时撤销呢？
回答是否定的，有时复议决定被撤销可能仅仅复议机关受理复议申请超越了职权、适用法律错误、程序严重违法等等，即是复议决定本身存在的问题，原行政行为不一定就是不合法的。
而且，在作出原行政行为的行政机关没有参加诉讼的情况下，撤销原行政行为也不符合正当程序的要求。
而作出原行政行为的行政机关作为共同被告或者第三人参加诉讼，这在法理上讲不通的，上下级行政机关的关系是服从与被服从的关系，下级行政机关在上级行政机关面前没有任何独立的利益，下级行政机关与上级行政机关在同一个诉讼中共同作为当事人，或者作为共同被告，或者一方作为被告一方作为第三人，都是不合适的。
第二种的情况更加复杂，当事人提起行政诉讼，请求撤销原行政行为，是希望行政机关重新作出一个对于自己更加有利行政决定。
譬如，A申请工伤保险待遇，工伤保险机构核定每个月工伤津贴是800元，A认为应该是每个月1200元，于是向上一级工伤保险机构提出行政复议申请，请求撤销核定的工伤保险待遇，责令重新进行核定。
复议机关认为工伤保险机构核定的待遇是正确的，作出了维持决定，当事人不服向人民法院提起诉讼，按照本条第2款规定，起诉的对象是上一级工伤保险机构作出的复议决定。
人民法院经过审理认为，复议决定是错误的，决定撤销复议决定，并判令重新作出复议决定。
A只能等待复议决定，以及工伤保险机构根据复议决定重新作出核定。
如果碰到行政复议机关不愿主动重新作出复议决定，或者工伤保险机构不愿主动进行重新核定保险待遇的情况，就会更加复杂。
因此，对于这种情形，本条第2款的规定更加无法操作。
至于利益相对立的双方当事人同时申请行政复议的情况。
譬如，甲写恐吓信威胁乙人身安全，公安机关处以拘留5日的处罚。
甲认为处罚太重，乙认为处罚太轻，先后向上级公安机关申请行政复议，甲请求撤销处罚决定，乙请求撤销处罚决定并责令下级公安机关重新作出处罚决定。
结果，上级公安机关维持了原处罚决定。
这种情况可能碰到的问题，已经包含在上述两种情形中。
综上所述，本条第2款规定，所有经过复议的案件，提起行政诉讼都以复议机关为被告，是不科学的。
但是，由于现行的《行政诉讼法规定，只要复议机关维持原行政行为的，一律以复议机关为被告，在实践复议机关为了避免做被告，不管什么情况都作出维持决定，确实达到了让人吃惊的程度，笔者甚至一次又一次地碰到这种情况，当事人是因为下级行政机关不履行法定职责申请复议，请求上级机关责令下级行政机关履行法定职责，上级行政机关作出的复议决定居然是维持决定，也就是说上级政机关甚至可以维持一个根本不存在的行为。
因此，笔者认为，是否可以将选择权交给当事人，由他们选择起诉原来的行政机关还是复议机关，以促使复议机关依法复议。
本条第4款规定，“行政机关被撤销或改组的，继续行使其职权的行政机关是被告；无继续行使其职权的行政机关的，作出撤销或改组决定的行政机关或者原行政机关的直接上级行政机关为被告。
”也有两点值得检讨：
1、被告可以在两个机关之间随意选择，会带来混乱，应该有一个先后的明确划分。
2、让“作出撤销或改组决定的行政机关”作为被告合适，应该以“原行政机关的直接上级行政机关为被告。
”作出撤销或改组行政机关决定的，常常是省级人民政府甚至是国务院作出的，当事人以省政府或者国务院为被告提起行政诉讼，必然需要更高的诉讼成本。
而原行政机关的直接上级行政机关，与原行政行为存在的直接领导与领导关系，依法应该首先对为下级行政机关的行为负责。
而且，直接上级行政机关也更加了解原行政机关的情况。
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第三十一条（被告变更和追加）原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告，原告不同意变更的，裁定驳回起诉。
应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。
本条是《若干问题的解释》第23条的规定。
立法目的是为了明确，
在行政诉讼中，确定正确的被告是人民法院的责任。
本条有两个问题值得检讨：
1、原告起诉的被告不适格，人民法院告知原告变更被告，原告不同意变更，不管原告有没有正当的理由，规定一概驳回起，不妥。
这是笔者曾经代理的一起案件，市民们认为宁波市规划局向房地产公司颁发建筑工程规划许可证行为侵犯了他们的相邻权，向法院提起行政诉讼。
房地产公司向法庭提供了国有土地使用权复印件，但是提供的复印件不完整，只出现了宁波市国土资源局的印章。
于是，市民们认为土地使用权证是宁波市国土资源局颁发给房地产公司的，遂以宁波市国土资源局为被申请人向宁波市人民政府提出行政复议申请，宁波市人民政府经过复议维持了宁波市国土资源局的颁证行为。
市民们以宁波市国土资源局为被告向人民法院提起行政诉讼。
在庭审中，宁波市国土资源局答辩称，颁发土地使用权证的是宁波市人民政府，因此正确的被告应该是宁波市人民政府。
人民法院按照《若干问题的解释》第23条告知原告意见将被告变更为宁波市人民政府，并告知如果不同意的话，将裁定驳回原告的起诉。
市民们只好同意人民法院将被告直接变更为宁波市人民政府，法院以宁波市人民政府为被告继续审理本案。
可是，市民们实际上并不希望将被告变更为宁波市人民政府继续审理，而是希望撤回起诉，首先向浙江省人民政府申请行政复议。
如果浙江省人民政府也没有支付他们的请求，再提起行政诉讼。
也就是说，本条的规定，在这种情况下，当事人将可能失去首先申请行政复议的权利。
2、有时当事人可能不同意人民法院的意见，也就是说，当事人可能坚持认为自己选择的被告是正确的，从而不同意变更。
这种情况下，人民法院裁定驳回当事人的起诉，终审裁定维持一审裁定之后。
当事人可能再以正确的被告提起行政诉讼，人民法院是否应该受理。
这也是笔者代理的一起案件，某广告公司被奉化市城管局收取了户外广告设施设置权出让金，向奉化市人民法院提起诉讼。
法院经过审查后认为，奉化市城管局是受奉化市人民政府委托收取出让金的，因而要求原告将被告变更为奉化市人民政府。
但是广告公司坚持认为本案的被告应该为奉化市城管局没错，不同意变更，人民法院法院遂作出了驳回起诉的裁定，广告公司上诉后，宁波市中级人民法院终审裁定，驳回上诉，维持原裁定。
之后，广告公司又以奉化市人民政府为被告提起行政诉讼。
于是，双方发生了激烈的争议，人民法院是否应该受理？
本条对这个问题没有作出明确的规定，笔者认为按照立法的原意，人民法院不应该受理，诉讼当事人应该尊重人民法院的指挥，否则就应该承担相应的法律后果。
如果允许原告改变被告后，再次起诉，实际上是纵容当事人对人民法院藐视。
当然，也造成了司法资源的浪费。
何况，即使人民法院告知变更被告是错误的，原告按照人民法院要求变更后，终审判决可以发回重审，原告的权益不会受到实质性影响。
原告不愿意变更被告，实际上是放弃就变更后的被告提起诉讼的权利。
比照《若干问题的解释》第36条第1款规定的精神“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。
”人民法院也不应受理。
换一个角度来说，也可以认为当事人的起诉是重复起诉，譬如上述的例子中，广告公司就被收取户外广告设施设置权出让金一事已经提起过诉讼，人民法院并且告知过原告正确的被告，但广告公司放弃了。
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第三十二条（出庭参加诉讼）当事人的法定代表人、主要负责人或诉讼代表人必须出庭，因不可抗力或其他正当原因不能出庭的，须经人民法院同意。
被告的法定代表人无正当理由拒不出庭的，人民法院可以拘传。
近几年，不少地方作出了明文规定，行政机关被告上法庭之后，主要负责人必须亲自出庭作证或者亲自出庭率必须达到一定的百分比。
这样的规定是否科学，有着不同的看法。
多数观点认为，这样的规定能够引起行政机关负责人对于行政诉讼的重视，不仅能够在个案中树立法院的威望，也有利于促进行政机关在日常执法中依法行政。
而相对人又能够切切实实地感到自己的诉讼，引起了行政机关的充分重视，因而是有积极意义后。
笔者认为，这样的规定，多少都有些“作秀”的成份，因此这样的一出台，都会无一例外地就提供给媒体进行和报道。
行政机关主要负责人亲自作庭，固然可以展示对于行政诉讼的重视，但是行政机关负责人却没有参加行政诉讼的经验和知识，行政首长在法庭上除了说一些欢迎、支持行政诉讼的话，就案件本身却往往并不熟悉，实际上是无法很好应诉的。
而且，行政首长亲自出庭的案件，大多总是进行过认真的选择的，甚至可能会事先征求主审法官的意见，在这些案件中行政机关肯定能够胜诉。
笔者就有过这种经历。
当然，不管怎么说，这种规定的出台，至少说明在行政机关已经达成了共识：
支持行政诉讼光荣，干涉行政诉讼可耻。
这当然也算是一种的进步。
撇开规定行政机关主要负责人亲自出庭，是否具有进步意义不说，由行政机关自己作出这样的规定在法律上总是没有障碍的。
但是，《行政诉讼法》修改时，如果在法律条文中明确规定，行政机关负责人必须出庭应诉，不出庭时甚至可以拘传。
笔者认为，是不合适的。
出庭应诉，和其他行政执法一样，都是行政机关的日常工作，而且与其他日常工作相比，也未必更加重要。
安排什么人出庭应诉，这是行政机关内部的工作安排。
立法机关在法律中对于行政机关的工作应该如何安排作出明确规定，不符合权力分立原则。
何况，只要人民法院确实能够依法审判，行政机关面临败诉的危险，对于行政诉讼不予重视也是不大可能的。
12
第三十五条（诉讼代表人）同案原告、被告或者第三人为5人以上的，应当分别推选一至五名诉讼代表人参加诉讼。
逾期未选定的，人民法院可依职权指定。
被选定的或被指定的诉讼代表人应取得被代表人的授权并在授权范围内从事诉讼活动。
诉讼代表人的行为视为被代表人的行为。
本条借鉴的是《若干问题的解释》第14第3款的规定。
然而，本条规定却不够严谨。
笔者在实务不止一次地碰到这种情况，原告恰好是5人，人民法院要求推选1至5名诉讼代表人，结果原告每个人都要求参加诉讼，这样就出现了5各原告推选了5名诉讼代表人参加诉讼的情况。
这是司法解释明确要求的，因为5人以上包括本数在内。
因此，条文中的“5人以上”应该改成“6人以上”或者“超过5人”
不过，笔者认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见＝第39规定比较科学，“当事人一方人数众多，一般指十人以上。
”不足10人同时参加诉讼，是不会有什么问题的，确实没有必要推选诉讼代表人。
13
第三十八条（诉讼代理人的权限）代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案的庭审材料，并依照本法规定向有关组织和公民调查、收集证据。
对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。
经人民法院许可，当事人和其他诉讼代理人可以查阅本案庭审材料，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料除外。
本条存在一个细小却十分重要的问题。
本条规定了代理律师可以查阅庭审材料，当事人和其他代理人经过人民法院许可也可以查阅庭审材料，但没有规定可以复制。
这一点，基本上沿袭了《行政诉讼法》第30条的规定。
国家机关掌握的不涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的信息，都应该公开，这是由国家机关的性质所决定的，在不会损害任何人利益的情况下，国家机关应该尽可能去为社会提供服务。
至于，信息公开的方式譬如允许查阅、摘抄、复制，应该尽量满足人们利用的需要。
司法机关掌控的信息，是否应该公开、以什么方式公开、当事人可以什么方式利用，三大诉讼法的规定并不统一。
民事诉讼和刑事诉讼领域法律和司法解释的规定，相对比较成熟。
1991年4月颁布的《民事诉讼法》第50条第2款就明确规定“当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。
查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。
”第61条也有类似规定。
2001年12月颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第14条更是明确规定“当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。
”2001年11月颁布的《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》作出了进一步规定，第1条第1款“代理民事诉讼的律师和其他诉讼代理人有权查阅所代理案件的有关材料。
”第2款规定“诉讼代理人为了申请再审的需要，可以查阅已经审理终结的所代理案件有关材料。
”也就是说，民事诉讼的卷宗材料公开已经延伸到了再审阶段，但是对于复制的规定，仍然是不完善的。
在刑事诉讼领域，1979年7月颁布的《刑事诉讼法》第29条只规定“辩护律师可以查阅本案材料……”1996年3月颁布的《刑事诉讼法》第36条则已经作出了明确规定“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料……其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料……”也就是说，《刑事诉讼法》对于可以复制案卷材料的规定是非常明确的，这大概是因为刑事案件涉及当事人的利益十分重大，基于辩护实践的需要，因而作出了这样的规定。
行政诉讼领域的规定则比较滞后。
1989年4月颁布的《行政诉讼法》第30条规定“代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据。
对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。
/经人民法院许可，当事人和其他诉讼代理人可以查阅本案庭审材料，但涉及国家秘密和个人隐私的除外。
”1991年6月颁布的《若干问题的意见》第26条甚至明确规定“当事人及其诉讼代理人，对准许查阅的庭审材料，可以摘抄，但不得擅自复制。
”1999年11月颁布的《若干问题的解释》和2002年7月颁布的《若干问题的规定》对很多问题作出了补充规定，没有就此问题作出规定。
也就是说，基本没有规定可以复制。
本条规定，居然回到或者说仍然停留在《行政诉讼法》第30条原有规定，是值得检讨的。
从实践中来看，有些法院要求当事人提交证据时按照对方当事人人数提供副本，但也有一些法院坚持只准当事人和诉讼代理人查阅对方提供的证据，但不允许复制。
至于庭审材料，不管案件是否已经审结，也不管是在审理阶段还是执行阶段，都不允许当事人或者代理律师复制，则是大多数法院的做法。
可是，复制材料却是当事人充分行使诉讼权利所必需的。
庭审之前，当事人及其代理人应该能够获悉对方的证据，以便进行必要的研究作出正确的攻击和防御。
庭审之后，当事人以及诉讼代理人仍然有必要对于对方的证据、观点，进行深入的研究，当事人或者代理人仍然有权力向法庭表述自己的观点，譬如撰写代理词、上诉状，甚至终审裁判之后申请再审等等。
只允许查阅不准复制，即使查阅的次数不受限制，当事人或者诉讼代理人也不可能没完没了地往法院里跑。
关键是，既然是公开审理的案件，而且也允许代理律师、当事人查阅的内容，那么也就没有什么是需要保密的，或者说已经没有什么内容能够保密的了，不同意代理律师或者当事人复制除了让当事人无法充分行使诉讼权利之外，实在没有任何实际意义。
因此，笔者建议，本条在第1款和第2款“查阅”之后，加上“复制”。
另外，第1款“依照规定”，没有必要，应该删除；“依照本法规定”，应该改成“依照有关法律规定”，因为律师的调查权，不是本法规定而是《律师法》等法律规定的。
总之，本条可以表述为：
第三十八条（诉讼代理人的权限）代理诉讼的律师，可以查阅、复制本案的庭审材料，并依照有关法律向有关组织和公民调查、收集证据。
对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。
经人民法院许可，当事人和其他诉讼代理人可以查阅、复制本案庭审材料，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料除外。
第五章 证据
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行政诉讼是一种复审，是对行政机关作出被诉行政行为是否有事实和法律依据，以及程序是否合法的审查。
因此，被诉行政行为的合法性，只能由行政机关作出行政行为时已经掌握的证据来加以证明。
这是《行政诉讼法》第32条明确要求的“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
”被告对于具体行政行为的合法性承担举证责任，一直被认为是我国《行政诉讼法》的最重要的原则。
这也是“先取证，后裁决”原则的基本要求。
在此基础上，司法解释并对于被告的举证期限进行了明确限定，《若干问题的解释》第26条第2款规定“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。
”《若干问题的规定》第1条第1款规定“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。
被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
”
由此得出的结论是，被诉行政行为的合法性只能由被告在法定期限内提供的，而且是在行政机关在作出被诉行政行为时已经取得的证据来证明。
这是任何情况都必须坚持也是能够坚持
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