论商法对交易安全的维护.docx

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论商法对交易安全的维护

论商法对交易安全的维护

　　刘定华董岚

　　摘要：

商法以商事交易为其规范对象，所以，维护商事交易安全是商法的一大特征。

各国商法对交易安全的维护主要表现为对商事交易采取公示主义、强制主义、外观主义、严格责任主义等基本制度。

本文认为，我国商法对交易安全的维护虽然也采取了一系列原则和制度，但仍有若干规定不能适应交易安全的要求。

建议在以后的商法制定和修改过程中，借鉴其他国家的先进立法经验，使之更好地维护交易的安全。

　　商法以商事为其规范对象，商事是一种法律事实，所以一般法律事实所应包含的要素，即人、物、行为，商事也应包括。

人在商事上属于主体问题，物与行为则属于交易问题。

主体以企业为主，所以商法以强化企业的维持为第一大特征;交易以敏捷和安全为首，因而商法以促进交易的敏捷和安全为第二大特征。

　　商业的主要目的是营利，在现代商业实践中，交易速度或商品流转速度对于营利目的的实现具有至关重要的意义。

为此，各国商法在商事交易的时效方面，采取短期时效主义;在交易的形态与客体方面，则采取定型主义，以期实现交易的敏捷。

商事交易固然要求敏捷，然更需要安全，如果没有安全性，交易的敏捷将变得毫无意义。

因为，今日所为之交易，明白即可能发生问题，甚至于遭受意外的损害。

所以，商法在保障交易的敏捷的同时，还应维护交易的安全。

　　一、维护交易安全的商法基本制度

　　商法上对于交易安全的维护主要表现为对商事交易采取公示主义、强制主义、外观主义、严格责任主义等基本制度。

　　公示主义，是指商事主体对涉及利害关系人利益的营业事实，负有公示告知的义务。

公示主义为保护交易安全的首要制度，商法就公示主义有登记、公告等的设计，具体言之：

（1）公司登记的公示，即公司设立、增资、减资、注销登记公示;

（2）上市公司信息的公示，包括招股说明书、股票上市报告、财务报告的公示;（3）公司债券募集办法的公示;（4）船舶登记的公示等。

至于公示的方法，除登记外，还应许可债权人随时查阅和抄录该公司的各种表册。

而在票据法上，各种票据行为均以行为人的签名为要件，行为人的签名，即为其意思的公开表示。

　　在现代商事交易中，所有权与占有权分离的现象日趋严重，交易者难以判明交易对方是否有处分权;交易范围日益扩大，交易相对人的多变性，使交易者难以准确了解交易相对人的资信状况、履约能力。

而公示制度则从三个方面为交易提供了安全保障：

交易者可通过权利登记簿或公示查明相对人是否有权利能力和行为能力;交易者可通过登记簿或公告了解公式人的资信状况、财务状况、相关重大信息、履约能力，从而作出正确决策，减少盲目性;公示制度的公信力使善意行为人本着对公示的信赖而为的交易行为与法律后果受法律保护，并可借此对抗第三人和真正权利人。

　　强制主义又称“干涉主义”、“要式主义”，是指国家通过商法公法化的手段对商事关系施以强行法的规则。

具体体现在以下三个方面：

首先，现代各国商法多通过公法性的规范直接调控商事管理关系。

例如，各国法中有关商业税收、商业登记、商业帐簿、消费者保护、不正当竞争的禁止、商业垄断的限制等制度均直接体现了国家的干预。

其次，现代各国商法日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制。

例如各国公司法对于公司设立条件的强行性规定及对于公司章程绝对记载事项的规定;票据法关于汇票、本票及支票绝对记载事项的规定;保险法关于保险合同应记载事项的规定，以及责任准备金、再保险、保险代理人与保险经纪人、保险业的监督管理等规定;海商法关于海上货物运输合同及运输单证的规定，以及运输单位限额、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定;破产法中的和解整顿、债权人会议、破产财产范围、债务清偿顺序等的规定;各国商法对于标准合同的强行法限制等等，均属公法性质的规定，体现了政府经济职权色彩和干预意志。

最后，现代商法在传统的私法责任制度之外，逐步发展起了多种法律责任并存的法律调整机制。

例如在商业登记法和公司法中，各国商法均规定商业负责人和公司负责人违反商业登记规则的，除由商业主体承担责任外，其本人还应负法律责任。

对于签发空头支票的行为，多数国家的票据法规定，出票人不仅应承担票据法上的民事赔偿责任，还应依情节承担行政责任甚至刑事责任。

另外，保险法中关于保险人违反规定订立死亡保险合同的处罚，海商法中关于船长违反有关规定的处罚等规定，都是基于强制主义而设，以保护交易的安全。

　　外观主义，是指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。

也即，公示于外的事实，如与该事实的实际情形不符时，则对于信赖该外观事实而有所作为的人应加以保护，以维护交易的安全。

德国学者称其为外观法理，日本学者称其为外观主义，英美法系则称其为禁反言。

在法律现易行为，对当事人之间的信用关系，必须予以尊重和保护，使社会信用不致遭受损害。

这种做法在民法上虽然也予以认同，如表见代理制度。

但它只是作为对个别问题的解决办法而存在。

商法则进一步在许多方面贯彻了这一精神，并用具体制度加以落实。

如公司法上的公司不得以其对经理职权的限制，对抗善意第三人（台湾公司法第36条）;非股东的行为如使善意第三人信其为股东行为时，应负与股东同样的责任（台湾公司法第62条）;有限责任股东，如果有令人信其为无限责任股东行为时，对于善意第三人应负无限责任股东的责任（台湾公司法121条）;票据的文义性及背书连续性的证明力等规定，大都是为了谋求交易之安全，而赋予行为外观的优越效果。

在英美票据法和日本判例中，也确认了如果票据上所记载的出票日期及出票地与真实出票日期及出票地不相符时，不影响票据行为的效力。

这就是所谓票据外观解释原则。

　　严格责任主义，是指在商事交易中，债务人无论是否有过错，均应对债权人负责。

为了强化企业的维持，商法对企业债务设立有限责任的规定。

然而，为了保护交易的安全，却又加重了企业的对外责任。

加重责任的情形有两种：

一是连带责任主义。

民法上的一般债务，如有多数债务人时，一般采取分担责任主义;但商法则采取连带责任主义，例如无限公司的股东及两合公司和股份两合公司的无限责任股东，对于公司的债务负连带责任;合伙人对合伙的债务负连带责任;公司负责人执行公司职务时，如有违反法令致他人或公司遭受损失，应对他人或公司负连带赔偿责任;公司不能成立时，发起人对公司设立行为以及设立公司的费用，均应负连带责任。

至于票据法上，不仅两人以上共同签名时，应负连带责任，而且，出票人、承兑人、背书人及其他票据债务人对持票人亦负连带责任。

二是无过失责任主义。

民法上一般债务不履行，采取过失责任主义，但商法上则多采取无过失责任主义。

例如出卖人就其出卖之物所保证的品质，应负之赔偿责任;旅店、饭店对于客人所携带物品的责任;物品承运人对于运送物品的责任;旅客运送人对于旅客因运送所受的伤害以及运送迟延的责任;保险法上保险人对投保人或被保险人的责任等等，都属无过失责任，其用意所在，还是为了保护交易的安全。

　　二、我国商法对交易安全维护的现状

（一）我国商法中的公示制度

　　我国商法中的公示制度包括企业登记公示制度、企业整顿公示制度、企业信息披露制度、有形财产产权登记公示制度等。

　　企业登记公示制度是指企业的设立、变更、消亡应向企业登记主管机关进行登记，以向企业界人士和社会公众提供有关企业的重要的法律和经济事实，包括企业（公司、全民所有企业、集体所有企业、联营企业、在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业、私营企业等）设立登记制度、企业变更登记制度、企业注销登记制度。

企业整顿公示制度，是指企业在法定情形下，为保护债权人和社会公众利益、帮助其恢复正常经营能力，对其进行整顿的制度。

企业在进入该整顿期间，应由有关机关进行公告公示。

我国目前主要有企业的和解整顿公示，商业银行接管整顿公示和保险公司接管整顿公示。

企业信息披露制度，是指企业将有关经营管理、发展变更的重大事项向社会公告告示的制度。

主要有：

1）法人企业的合并、分立、减少注册资本、清算、破产公告公示制度。

法人企业发生上述事项时，必须在10日内通知债权人或者在法定期限内在报纸上连续公开3次，要求债权人申报债权。

2）企业财务公示制度。

以募集方式设立的股份有限公司必须公告其财务会计报告;上市公司必须按照法律、行政法规的规定，定期公布其财务状况和经营状况，在每会计年度半年内公布一次财务会计报告;公司在发行股票或债券的时候，也必须向社会公告公开其财务状况。

3）重大事项的披露制度。

证券法规定，发生可能对上市公司股票价格产生较大影响，而投资者尚未得知的重大事件时，上市公司应当立即将有关重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告，并予公告，说明事件的实质。

依照法律、行政法规必须做出的公告，应当在国家有关部门规定的报刊上或者在专项出版的公报上刊登，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。

有形财产产权登记公示制度，是指将权利人对某项财产的产权登记于册，公示和确认其产权的制度。

包括房地产权登记公示制度、船舶所有权登记及国有资产登记公示制度。

商法范围内有形财产产权登记主要是指船舶所有权登记。

我国《海商法》规定，船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记;未经登记的不得对抗第三人。

（二）强制主义在我国商法中的体现

　　强制主义在我国商法中主要体现为公司设立的严格准则制及公司重大行为的严格审批制、票据行为的要式性、证券和保险的国家统一监管、企业破产的政府干预等。

　　所谓公司设立的严格准则制，是指在单纯准则制基础上，以法律进一步规定公司设立的条件并加重发起人的设立责任。

严格准则制的采用，有利于克服单纯准则制情况下可能导致的滥设公司的行为，使公司从设立始即更规范，进而使交易安全有了主体上的保障。

我国公司法规定，设立有限责任公司、股份有限公司，必须符合本法规定的条件，否则不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。

公司设立后，对公司一些涉及公众利益的重大行为也实行严格审批制，如股份募集、债券发行。

我国公司法规定，公司发行股份或债券，不仅要符合法定的条件，而且必须报请主管机关的批准，否则不得发行。

这有利于股票及公司债券的有序运行，促进证券市场的稳定。

　　所谓票据的要式性，是指票据的作成，必须依票据法规定的格式进行;票据上的记载事项，也必须严格遵循票据法的规定。

如果不依票据法的规定作成票据或不按票据法的规定记载事项，就会影响票据的效力，甚至会造成票据无效。

除此之外，票据的转让、承兑、付款、追索等行为，也必须严格按照票据法规定的程序和方式进行8.我国票据法规定，出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章。

票据金额以中文大写和数字同时记载，二者必须一致，二者不一致的，票据无效。

票据的记载事项必须符合票据法的规定，汇票必须记载事项有：

表明“汇票”的字样;无条件支付的字样;确定的金额;付款人的名称;收款人的名称;出票日期;出票人签章。

本票必须记载的事项有：

表明“本票”字样;无条件支付承诺;确定的金额;收款人的名称;出票日期;出票人签章。

支票必须记载的事项有：

表明“支票”的字样;无条件支付的委托;确定的金额;付款人的名称;出票日期;出票人签章。

未记载前述事项之一的汇票、本票、支票，一律无效。

另外，我国票据法还规定了票据不得记载的事项，如票据法第91条规定，支票限于见票即付，不得另行记载付款日期。

另行记载付款日期的，记载无效。

第22条规定，如果出票人在汇票上记载有附条件支付事项，将导致票据无效。

　　所谓证券和保险的统一监管，是指国家授权有关机构依法对证券市场和保险市场实行监管，维护市场秩序，保障其合法运行。

证券市场的健康运作对于促进资金流通、发展市场经济具有重大意义。

很难想象，证券市场充满欺诈、内幕交易、操纵价格等不正当行为，投资者仍然会有极大的投资热情。

必须对这些不正当行为加以国家干预，否则，证券市场就不可能继续存在。

我国证券法规定，国务院证券监督管理机构依法行使证券市场的监督管理权。

它依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使审批权或核准权;依法对证券的发行、交易、登记、托管、结算进行监