司法考试《国际法》考点整理一.docx

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司法考试《国际法》考点整理一

司法考试《国际法》考点整理

（一）

国际责任制度的新发展

　　一、国际刑事责任问题（战争罪下确立了双罚原则，将国际法主体扩张至个人）

（一）双罚原则

　　对于从事严重违反国际法的国际罪行的国家，在国家承担国家责任的同时，也追究负有责任国家的领导人的个人刑事责任。

（二）国际罪行

　　国际法中的国际罪行一词，包括两种含义：

　　1、本章所指的国家严重违背其国际义务的一种国家不当行为

　　2、由国际条约规定的、国家具有普遍管辖权或惩治义务的某些个人犯罪，如劫机、海盗、贩毒等，属个人罪行，不存在国家刑事责任问题，通常由国内法院进行管辖和审判

　　二、国际赔偿责任问题（国家对其外空行为和核损害应承担绝对责任）

（一）国家责任制度

　　由国家承担对外国损害的责任。

（二）双重责任制度

　　国家与营运人共同承担对外国损害的赔偿责任。

一般是在营运人不足赔偿的情况下。

　　（三）营运人赔偿

无论营运人是国家或私人企业，都由承运人直接承担有限赔偿责任。

国际责任的构成和形式

　　一、国际责任的构成

（一）归责原则

　　1、传统国际法采取过错责任原则

　　2、现代国际法倾向于引进和采取无过错责任原则

（二）国家不当行为的要件

　　国家不当行为指国家违反国际法义务的行为。

　　1、归因于国家，包括：

（1）国家机关的行为

（2）经授权行使政府权利的其他实体的行为

　　（3）实际上代表国家行事的人的行为

　　（4）别国或国际组织交与一国支配的机关的行为

　　（5）上述可归因于国家行为的国家机关和国家授权人员的行为，一般也包括他们以此种资格执行职务内事项时的越权或不法行为

　　（6）叛乱运动机关的行为

　　必须是已经和正在组织新国家叛乱运动的行为，被视为新国家的行为;在一国领土上被承认为叛乱运动的机关自身的行为不被视为国家行为。

（产生国际责任，但不产生属于目前所属国家的国际责任）

　　（7）一个行为可归因于几个国家时，相关国家对于其各自相关的行为承担单独或共同责任

　　对于某些特定人员，如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节，由于其在对外交往中的特殊地位及享有的在外国的特权与豁免，对于他们在国外私人身份的不法行为，除非特别说明，国家一般也承担相关的责任。

此外，一般私人或私人团体本身对外国或外国人的不法侵害不引起国家责任，但是该行为如果由于国家的失职造成，或国家对该行为进行纵容，则可能引起国家对本身失职或放纵行为的责任，这也称为间接责任。

　　2、违背国际义务，包括

（1）国际不法行为指对一般国际义务的违背

（2）国际罪行对于保护国际社会根本利益至关紧要的义务的违背

　　二、排除不当性的情况

（一）同意（义务国违背义务是同意国同意的，同意必须是事先的，自愿的，明确的，且不违反国际强行法）

（二）对抗与自卫

　　（三）不可抗力和偶然事故

　　（四）危难或紧急状态

　　三、国际责任的形式

（一）终止不当行为

（二）恢复原状

　　（三）赔偿

　　（四）道歉

　　（五）保证不再重犯

（六）限制主权

国际法主体

　　一、国际法主体的范围

（一）主权国家

（二）政府间国际组织

　　其作为国际法的主体是派生性的，其权利能力和行为能力由成员国通过作为国际组织的章程的国际协定赋予和限定。

　　（三）其他

　　某些特定的民族解放组织或民族解放运动作为国际法主体是有条件的、不完全的。

　　通常情况下，个人尚不成为国际法的主体。

　　二、国家的构成要素与类型

（一）国家的要素

　　1、定居的居民

　　2、确定的领土

　　3、政府

　　4、主权

（二）现代国家的主要类型

　　1、单一国由若干个行政区域组成的统一的主权国家，如中国

　　2、复合国两个或两个以上成员组成的国家或国家联合体，目前有以下两种形式：

（1）联邦

（2）邦联

　　三、国家的基本权利

　　1、独立权

　　2、平等权

　　3、自保权

　　4、管辖权

　　四、国家的管辖权与国家主权豁免

（一）国家的管辖权

　　1、属地管辖权

　　又称属地优越权，指国家对于其领土及其领土内的一切人、物和事件，都有进行管辖的权利，除非国际法另有规定。

在涉及与管辖权有关的行为或事实的发生地时，行使属地管辖权的依据主要有两种：

（1）行为发生地主观属地管辖权

（2）结果发生地客观属地管辖权

　　2、属人管辖权或称国籍管辖权，是指国家对于具有其国籍的人（在不同程度上还包括具有该国国籍的法人、船舶和航空、航天器等），具有管辖的权利，无论他们是否处于其领土范围内

　　3、保护性管辖权是指国家对于在其领土范围以外从事严重侵害该国或其公民重大利益行为的外国人进行管辖的权利

　　这种管辖权的行使基于两个条件：

（1）外国人在领土外的行为所侵害的是该国或其公民的重大利益，构成该国刑法规定之罪行或规定应处以一定刑罚以上的罪行

（2）该行为根据行为地法的法律同样构成应处刑罚的罪行

　　4、普遍性管辖权是指根据国际法的规定，对于危害国际安全与和平及全人类利益的某些国际犯罪行为，不论行为人国籍及行为发生地，各国都有进行管辖的权利

　　除相关国家间有特别协议或国内法有特殊规定外，国家的普遍管辖权只能在本国管辖范围内或不属于任何国家的区域行使。

（二）管辖权的冲突与解决

　　1、国内立法中采用多种管辖权相互配合

　　2、通过多边国际公约划定缔约国之间某些管辖权或协调管辖权冲突

　　3、通过有关国家间的协商调整

　　（三）国家主权豁免

　　1、国家主权豁免是指国家的行为及其财产不受或免受他国（法院）管辖，主要表现在司法豁免方面，但国际法明确规定不得豁免的情况除外

　　2、国家豁免权的放弃国家可以放弃豁免权，这是国家的一种主权行为，但这种放弃必须是自愿、特定和明确的，包括两种形式：

（1）明示放弃

（2）默示放弃通过在外国法院的与特定诉讼直接有关的积极的行为，表示其放弃豁免而接受法院管辖，包括①国家作为原告在外国法院提起诉讼、②正式出庭应诉、③提起反诉，或④作为诉讼利害关系人介入特定诉讼等

　　国家在外国领土内从事商业行为本身不意味着豁免的放弃。

　　国家对于管辖豁免的放弃，并不意味着对执行豁免的放弃。

执行豁免的放弃必须另行明示作出。

　　五、国际法上的承认与继承

（一）国际法上的承认

　　1、含义一般是指既存国家对于新国家、新政府或其他事态的出现，以一定的方式表示接受同时表明愿意与其发展正常关系的政治法律行为。

　　2、承认的特征

（1）承认的主体包括现存国家和政府间国际组织，承认的对象除了新国家和新政府外（承认新国家和新政府区分的标志在承认的对象是否有领土变更），还可包括交战团体和叛乱团体

（2）承认是承认者对被承认者出现这一事实作出的单方面的行为

　　（3）承认是一项政治法律行为

　　3、承认的表示形式包括明示承认和默示承认〔如①与之建立正式外交关系（以互设使馆为标志）、②与承认对象缔结政治性条约、③正式接受领事;④正式投票支持参加仅对国家开放的国际组织〕

　　下列行为一般不构成默示承认：

（1）共同参加多边国际会议或国际条约

（2）建立非官方或非完全外交性质的某种机构

　　（3）某些级别和范围的官员接触

　　4、法律承认和事实承认

（1）法律承认指认定被承认者作为法律的正式人格的存在，表明承认者愿意与被承认者发展全面正常的关系，带来全面而广泛的法律效果。

这种承认是正式的，不可撤销的，法律上的承认原则上具有溯及力，溯及到新国家、新政府成立时

（2）事实承认主要存在于英美的外交实践中，是为了处理既需要与某个对象进行某种交往又不愿或不宜与其进行全面正式交往的情况，产生的一种权宜做法。

这种承认是不完全、非正式、暂时的、可撤销的

　　5、新国家的承认和新政府的承认

（1）新国家的承认

　　新国家产生的四种情况：

　　A、独立（仅指摆脱殖民统治的独立）

　　B、合并

　　C、分立

　　D、分离

　　承认本身并非新国家成为国际法主体的条件。

（2）新政府的承认一般应遵循“有效统治原则”，即新政府应有效控制本国领土并行使国家权利

（二）国际法上的继承

　　1、含义国际法上的继承是指在某些特定情况下，国际法上的权利义务由一个承受者转移给另一个承受者所发生的法律关系。

包括国家继承、政府继承和国际组织的继承。

主要是国家继承。

　　2、国家继承是指由于领土变更的事实，导致国际法上的权利义务在相关国家间的转移而发生的法律关系。

领土发生变更是国家继承的前提

　　3、条约的继承

（1）与领土有关的“非人身性条约”，如有关领土边界、河流交通、水利灌溉等条约，可以继承

（2）与国际法主体人格有关的所谓“人身性条约”以及政治性的条约，如和平友好、同盟互助、共同防御等条约，一般不予继承

　　4、国家财产的继承

　　对于不动产，一般随领土一并转移给继承国;凡是与所涉领土生存或活动有关的国家动产，不论其所处地理位置，都应转发继承国。

　　5、国家债务的继承

　　包括国家整体所负的债务（国债），也包括以国家的名义承担而事实上仅用于国内某个地方的债务（地方化债务），区别在于举债主体是中央政府还是地方政府。

　　6、国家档案的继承

　　有协议的从协议，无协议的从领土实际生存原则（随与其有最密切联系的领土一并转属继承）

　　六、政府间国际组织及其一般制度

（一）国际组织的概念和法律地位

　　1、概念作为国际法主体的国际组织一般指政府间的国际组织，即通过政府间协议成立的、旨在进行国际合作、具有常设机构的国家间的联合体

　　2、法律地位国际组织参与某些国际关系，在一定范围和程度上被接受作为国际法主体，具有法律人格，但其法律人格与主权国家是有区别的，是派生和有限的。

其法律地位主要规定在其组织章程中

（二）国际组织的一般制度

　　1、成员

（1）正式成员

（2）非正式成员（准成员和观察员）

　　2、机构

（1）权力和决策机构，通常称为大会、代表大会、全体会议等

（2）执行机构，通常称为理事会、执行局或执行委员会

　　（3）行政机构，多称为秘书处

　　3、表决制度

（1）全体一致同意

（2）多数同意制

　　（3）加权表决制

　　（4）协商一致通过

　　七、联合国体系

（一）主要机关

　　1、大会

（1）大会由全体会员国组成，它不是一个立法机关，而主要是一个审议和建议机关，仅内部决议对会员国有约束力

（2）大会表决实现会员国一国一票制，一般问题采简单多数通过，重要问题采取2/3多数通过

　　（3）大会对于联合国组织内部事务通过的决议对于会员国具有拘束力，对于其他一般事项作出的决议属于建议性质，没有法律拘束力

　　2、安全理事会

（1）安理会由15个理事国组成，其中中、法、俄、英、美五国为常任理事国

（2）安理会表决采取每一理事国一票制

　　A、对于程序性事项决议的表决采取9个同意票即可通过

　　B、对于非程序性事项或称实质性事项的决议表决，要求包括全体常任理事国在内的9个同意票，这也称为“大国一致原则”（否决仅指否决本身，不包括弃权或缺席）

　　C、对一事项是否为程序性事项进行表决时，同样要遵从“大国一致原则”。

由此，常任理事国在安理会表决中的权利也被称为“双重否决权”

　　D、否决权制度是安理会表决制度的核心

　　（3）安理会的重要职权（权力仅限于和平与安全方面，唯一有权采取行动的机构）

　　A、促使争端和平解决

　　B、制止侵略

　　C、其他

　　3、经济及社会理事会

（1）经社理事会由联合国大会选出的54个理事国组成，理事国每届任期3年，可连选连任

（2）经社理事会决议采取简单多数表决制

　　4、托管理事会

　　5、国际法院

　　6、秘书处

（1）联合国的常设行政管理机关

（2）秘书长由安理会推荐，并经大会简单多数票通过后委任，任期5年，可连任

（二）联合国专门机构

　　联合国专门机构是指根据特别协定同联合国建立固定关系，或根据联合国决定成立的负责特定领域事务的政府间国际组织，具有以下特征：

　　1、是政府间国际组织

　　2、其成员是具有普遍性的全球性组织，不包括区域性组织

　　3、与联合国具有法律联系

　　4、具有独立的法律人格

　　八、非政府国际组织

（一）主要特点

　　1、跨国性

　　2、非政治性和非政府性

　　3、非营利性

　　4、志愿性

　　非政府国际组织的成立及其活动，目前主要是由各相关国家的国内法加以规范。

（二）联合国与一些非政府国际组织的联系机制

　　1、联合国经社理事会通过给予一些非政府组织“咨商地位”的方式，与一些重要的非政府组织建立了联系

2、在经社理事会取得咨商地位或观察员身份的非政府组织，在联合国系统内，拥有向联合国相关机构提供咨询意见的权利。

它们可以参与各个联合国专门机构活动，出席会议、提交书面报告，就相关问题发表建议，举行非政府组织论坛，接受委托参与联合国某些专业项目的决策或执行等。

联合国大会及安理会的表决制度

　　分析：

克里米亚问题的表决