环境保护处罚应用与常见问题分析.docx
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环境保护处罚应用与常见问题分析
环境保护处罚应用分析
一、案例应用与分析
阿拉善盟某厂2005年报建一6吨锅炉，环保局批了，但未明确厂内具体位置。
2008年居民主要反映噪声问题，发现离居民住宅很近10来米，监测近70分贝，大气未测，并发现建成的是2吨锅炉，无防治设施。
11月环保局依据《建设项目环境保护管理条例》第二十五条建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表未经批准或者未经原审批机关重新审核同意，擅自开工建设的，由负责审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期恢复原状，可以处10万元以下的罚款。
---责令停止使用，限期恢复原状。
讨论怎样处罚。
第一步，违法行为有哪些。
6吨变2吨锅炉；无防治设施—噪声的、大气；噪声超标严重。
第二步，违法行为性质—对应法条
1、6吨变2吨锅炉
《建设项目环境保护管理条例》第十二条 建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表经批准后，建设项目的性质、规模、地点或者采用的生产工艺发生重大变化的，建设单位应当重新报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表。
《环境影响评价法》第二十四条建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。
2、无防治设施—噪声的、大气
《建设项目环境保护管理条例》第十六条 建设项目需要配套建设的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用
第二十八条违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款。
《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第十四条建设项目的环境噪声污染防治设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。
《中华人民共和国大气污染防治法》第十一条 新建、扩建、改建向大气排放污染物的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。
3、噪声超标严重
《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第二十三条在城市范围内向周围生活环境排放工业噪声的，应当符合国家规定的工业企业厂界环境噪声排放标准。
第三步，对应处罚
1、6吨变2吨锅炉
《建设项目环境保护管理条例》第二十四条违反本条例规定，有下列行为之一的，由负责审批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令限期补办手续；逾期不补办手续，擅自开工建设的，责令停止建设，可以处10万元以下的罚款：
（一）未报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的；
（二）建设项目的性质、规模、地点或者采用的生产工艺发生重大变化，未重新报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的；
（三）建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表自批准之日起满5年，建设项目方开工建设，其环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表未报原审批机关重新审核的。
《环境影响评价法》第三十一条 建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件，擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续；逾期不补办手续的，可以处5万元以上20万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。
建设项目环境影响评价文件未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。
先建并投入生产的项目的解释
国家环保总局及其前身原国家环保局先后就此问题作出过多次解释，以国家环保总局《关于执行〈建设项目环境保护管理条例〉处罚规定的复函》（1999年11月2日，环发〔1999〕249号）为代表，总体精神是:
“对未报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或环境影响登记表，且已经建成并投入生产的建设项目，原则上应按照《建设项目环境保护管理条例》第二十八条处理。
”即对这类行为，应当责令停止生产或者使用，可以并处罚款。
2004年1月30日，国务院法制办公室《对〈关于建设项目环境保护管理条例第二十八条适用问题的请示〉的复函》（国法秘函〔2004〕17号）指出:
“对建设项目未报批环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的行为，应当依照《建设项目环境保护管理条例》第二十四条的规定处理。
”
2004年10月21日，国务院法制办公室《对〈关于建设项目环境保护管理条例第二十四条法律适用问题的请示〉的答复》（国法秘函〔2004〕302号）指出:
“《建设项目环境保护管理条例》中的‘建设项目’，既包括在建项目，也包括已建项目。
对建设项目未报批环境影响报告书、环境影响报告表、环境影响登记表的行为，应当依照《建设项目环境保护管理条例》第二十四条的规定处理。
”
针对国家环保总局的请示，全国人大常委会法制工作委员会于2007年3月21日，作出《关于建设项目环境管理有关法律适用问题的答复意见》（法工委复〔2007〕2号）:
“关于建设项目未依法报批建设项目环境影响评价文件却已建成建设项目，同时该建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，应当分别依照《环境影响评价法》第三十一条、《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定作出相应处罚。
”
2、无防治设施—噪声的、大气
《建设项目环境保护管理条例》第二十八条 违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处１０万元以下的罚款。
《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第四十八条违反本法第十四条的规定，建设项目中需要配套建设的环境噪声污染防治设施没有建成或者没有达到国家规定的要求，擅自投入生产或者使用的，由批准该建设项目的环境影响报告书的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以并处罚款。
《中华人民共和国大气污染防治法》第四十七条 违反本法第十一条规定，建设项目的大气污染防治设施没有建成或者没有达到国家有关建设项目环境保护管理的规定的要求，投入生产或者使用的，由审批该建设项目的环境影响报告书的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以并处一万元以上十万元以下罚款。
3、噪声超标严重
《中华人民共和国环境噪声污染防治法》无（第五十九条违反本法第四十三条第二款、第四十四条第二款的规定，造成环境噪声污染的，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令改正，可以并处罚款。
第四十三条新建营业性文化娱乐场所的边界噪声必须符合国家规定的环境噪声排放标准；不符合国家规定的环境噪声排放标准的，文化行政主管部门不得核发文化经营许可证，工商行政管理部门不得核发营业执照。
经营中的文化娱乐场所，其经营管理者必须采取有效措施，使其边界噪声不超过国家规定的环境噪声排放标准。
第四十四条禁止在商业经营活动中使用高音广播喇叭或者采用其他发出高噪声的方法招揽顾客。
在商业经营活动中使用空调器、冷却塔等可能产生环境噪声污染的设备、设施的，其经营管理者应当采取措施，使其边界噪声不超过国家规定的环境噪声排放标准。
）
《中华人民共和国大气污染防治法》第四十八条 违反本法规定，向大气排放污染物超过国家和地方规定排放标准的，应当限期治理，并由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门处一万元以上十万元以下罚款。
限期治理的决定权限和违反限期治理要求的行政处罚由国务院规定。
第六十一条 对违反本法规定，造成大气污染事故的企业事业单位，由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门根据所造成的危害后果处直接经济损失百分之五十以下罚款，但最高不超过五十万元；情节较重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由所在单位或者上级主管机关依法给予行政处分或者纪律处分；造成重大大气污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四步，取舍
1、超标—不行
2、法工委复〔2007〕2号—补手续；停止生产或者使用，可以处１０万元以下的罚款。
3、修改法律
新水污染防治法第七十一条违反本法规定，建设项目的水污染防治设施未建成、未经验收或者验收不合格，主体工程即投入生产或者使用的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令停止生产或者使用，直至验收合格，处五万元以上五十万元以下的罚款。
二、如何把握处罚告知程序--2005年5月23日，安徽到北京务工人员杜宝良查询得知，自己于2004年7月20日至2005年5月23日在北京市西城区真武庙头条西口同一地点被“电子眼”记录105次违章，被交管部门扣罚210分、缴纳罚款1.05万元。
1、《行政处罚法》关于告知程序的规定：
第31条规定：
“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
”第32条规定：
“当事人有权进行陈述和申辩。
行政机关必须充分听取当事人的意见。
对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
”第41条规定：
“行政机关及其执法人员在作出处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。
当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
”第42条规定：
“行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利……”
2、行政处罚告知的时间---作出行政处罚决定之前----“之前”多长的时间
（1）判断依据--当事人行使陈述、申辩等权利以及行政机关复核在内的合理时间。
处罚决定与告知的作出是在同一天就不行。
（2）一个行政处罚决定的形成，要经过作出、制作、宣告、交付四个阶段，“作出”不等于“制作”、“交付”、“宣告”以及“送达”。
（3）环保部门规定在调查程序结束之后，由调查人员将拟作出的行政处罚决定告知当事人。
调查询问的同时告知不合适。
---调查程序结束之后经行政机关法制工作机构审查、行政领导批准签字后、制作行政处罚决定书之前显然最为合适
3、告知的内容—（拟）作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利
（1）作出行政处罚决定的事实。
被处罚人实施的应受处罚的行为的发生时间、地点、状况、性质以及证明上述事实的相应的证据等。
（2）作出行政处罚决定的理由。
主要包括被处罚人的行为违反的法律、法规、规章的具体条款，及其对我国行政法所保护的社会关系所造成的侵害。
（3）作出行政处罚决定的依据。
即依据什么样的法律规范来对相对人作出处罚。
引用具体的法律条文要准确、具体。
法律、法规、规章要写明全称。
相应法条如有若干款、项，应写明具体的款、项。
（4）行政处罚决定的具体内容。
即处罚的种类以及具体的幅度。
--争议--不告知被处罚人处罚决定的内容，如何行使陈述、申辩、听证权利。
（5）当事人依法享有的权利--陈述、申辩、听证（不包括复议、诉讼，回避权未规定）
4、告知的方式--口头告知与书面告知
简易程序中--口头告知--适当方式在处罚决定书中表明
一般程序--《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》、《行政处罚陈述、申辩权告知书》--笔录
格式化的告知文书缺点--只告知当事人“有权陈述和申辩，并可要求听证”，不能体现当事人行使陈述、申辩等权利---不少拒绝。
5、告知内容与正式处罚不一致时是否需重新告知
⑴若正式处罚决定认定事实、理由、依据以及处罚种类等均没有变化，只是对违法行为的程度作了减小或减轻了处罚结果，则无需再次告知。
⑵若对原告知的违法事实有了扩大，或有了新的事实和法律依据，或重新对违法行为进行定性，或加重了拟处罚结果，或增加了处罚种类等，均应再次告知。
6、陈述、申辩权利的行使期限---贯穿于行政处罚的全过程，作出处罚决定之前提出的，行政机关要依法听取（如进行复核）---“在收到本告知书之日起3日内向×××进行陈述和申辩”不当。
7、陈述、申辩的放弃---一种是以明确的言语表示放弃，如被处罚人以书面形式告之行政机关放弃陈述、申辩权；另一种是以默示的方式表示放弃，如被处罚人在作出行政处罚决定前后均未向行政机关陈述和申辩。
三、行政处罚无效
《行政处罚法》第３条第２款规定：
“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。
”这是我国法律首次作出关于行政行为“无效”的规定
在行政法中，所谓行政行为的“无效”，是指行政行为完全不具有法律效力，当事人可以无视该行为的存在，“无效”的行政行为不具有公定力、确定力、拘束力和执行力，而且主张无效不受复议和起诉期限的限制，法院对之适用宣告或确认无效之诉而不是撤销之诉。
对于“不遵守法定程序的”的行政处罚是否全都无效呢？
根据《行政处罚法》相关条文的规定，则并不是所有不遵守法定程序的行政处罚都无效，而只限于《行政处罚法》第41条规定的不告知事实和理由及依据、或者拒绝听取当事人的陈述与申辩这两种情形。
“行政处罚决定不能成立”是“行政处罚无效”原则的具体体现，至于违反其他法定的行政处罚程序的，并没有明确的“无效”规定。
四、如何判断处罚合法
1、行政复议要求
维持撤销、变更和确认违法
行为
维持
撤销变更确认
1
证据事实
确凿、清楚
主要证据不足，主要事实不清
A
2
适用依据
正确
错误
B
3
法定程序
符合
违反
C
4
职权
依法行使
超越、滥用
D
5
内容
适当
明显不当
E
同时具备缺一不可
之一
撤销、变更、确认违法、顺序应当首先是变更——撤销——确认违法。
上表B、C、D靠单行法来规定，但C还要符合处罚法，A具有相对性，还要对照处罚法38条（情节轻微）来看，但证据不足在5%，规则是宁纵不枉，在我国刑法疑罪从无，在国外“无罪推定”，冤枉一个好人比放纵十个破坏法制的程度还要大。
2、行政诉讼证据规则要求
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十四条有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证：
（一）对现场笔录的合法性或者真实性有异议的；
（二）对扣押财产的品种或者数量有异议的；
（三）对检验的物品取样或者保管有异议的；
（四）对行政执法人员的身份的合法性有异议的；
下列证据材料不能作为定案依据：
（57条）
（一）、严重违反程序收集的证据材料；（“先决定，后取证”查程序，应当有两名以上调查人员却只有1名，应当回避却没有回避，所收集证据的客观性受到怀疑）
（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（行政机关在不告知当事人的情况下，通过录音方式取得证据效力）
（三）、以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；
（八）不能正确表达意志的证人提供的证言；
以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
（58条）
2008年12月
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