三类知识产权的保护识记不同知识产权的保护方法.docx
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三类知识产权的保护识记不同知识产权的保护方法
三类知识产权的保护，识记不同知识产权的保护方法
知识产权是指民事主体对其创造性的智力成果所依法享有的专有权利。
知识产权是一种民事权利，它与物权、债权等其他民事权利相比，具有以下几个特征：
①无形性。
知识产权的客体是一种无形的财产，它既不是物，也不是行为，而是一种智力成果。
②双重性。
知识产权具有双重的内容，具有人身权和财产权的双重特性。
⑧专有性。
即
知识产权专属于作者、发明人、设计人、发现人等权利主体;对某一项智力成果的专有权，国家只能授予一次，它排除了他人享有同样权利的可能性。
④地域性。
即知识产权是一种受地域限制的权利。
一国法律所确认和保护的知识产权，只能在这个国家领域内有效。
要得到其他国家的保护，必须按照其他国家的法律规定或者国际公约，经特定程序获得。
⑤时问性。
即知识产权的保护是有一定期限的，一旦超过法律规定的有效期限.这一权利就自行消失，任何人都可以自由使用，且无须支付任何报酬。
（1）著作权
1）概念
著作权亦称版权，是指作者或者其他著作权人依法对文学、艺术和科学创作作品所享有的各项专有权利的总称。
著作权是知识产权的一个重要组成部分，它所保护的是一种非物质财富。
因此，人们也将著作全称为无形财产权，以区别于一般财产所有权。
2）著作权的主体
著作权的主体是指在著作权法律关系中依法享受权利和承担义务的人。
享受权利的一方成为权利主体，通常指创作作品的作者，或者其他依法对作品享有著作权的人;承担义务一方成为义务主体，一般指作者及其他著作权以外的人。
确认著作权法律关系主体，是明确作品著作权归属，实施著作权保护的前提和条件。
依照我国《著作权法》的规定，著作权主体可以为公民、法人、非法人单位、外国人、国家，当然，作品的性质不同，其著作权归属也不同。
一般情况下，作品的著作权归属于作者，即直接创作作品的人。
如果没有相反的证明，在作品上署真名或者匿名的人可以认定为作品的作者。
但在下列情况下，作品著作权的归属应依法确定：
①合作作品的著作权主体。
合作作品，即指由两个或两个以上的公民合作创作的作品，其著作权属于合作人，称合著人。
如果合作作品是统一不可分的整体，合著人即为著作权主体。
如果合作作品是由几个独立的部分组成，则整个作品著作权归合著人享有，各个部分的作者对其创作部分享有著作权并可单独行使。
②集体作品的著作权主体。
集体作品，即指期刊、年鉴、百科全书、词典等，其著作权主体为编辑人或出版人。
但编辑人或出版人行使其权利时，不得损害集体作品中各个独立部分作者的著作权。
③职务作品的著作权主体。
职务作品，即指为完成法人或非法人单位工作任务所创作的作品，其著作权由作者享有，但法人或者非法人单位有权在其业务范围内优先使用。
如果职务作品是利用法人或者非法人单位的物质条件创作，并由法人或者非法人单位承担责任的，作者享有署名权、受奖权，著作权的其他权利归法人或者非法人单位。
④委托作品的著作权主体。
委托作品，其著作权的归属由受委托创作作品的作者与委托人通过合同约定。
合同未做明确约定或者未订立合同的，著作权归受托人享有。
⑤演绎作品的著作权主体。
演绎作品，即指利用他人已发表的作品，进行编辑、改编、翻译、注释、整理而产生的作品，其著作权主体为编辑、改编、翻译、注释、整理人。
⑥电影、电视、录像作品的著作权主体。
电影、电视、录像作品，其导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权，著作权的其他权利由制片者享有。
但作品中剧本、音乐等可以单独使用的，作品的作者可以单独享有著作权。
3）著作权的客体
著作权的客体即作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形的形式复制的智力创作成果。
①受著作权法保护的作品。
依照我国《著作权法》的规定，作品包括下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：
文字作品;口述作品;艺术作品，包括音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技;美术、建筑作品;电影或以类似方法创作的作品;图形、模型作品：
计算机软件等法律、法规规定的其他作品。
②不受著作权法保护的作品。
一般不受著作权法保护的作品有以下几种：
立法机关所颁布的法律、法规或审判机关所做的裁决及其正式译文;以政府名义发布的具有行政性质的文件、报告及其正式译文;各种科学定律和公式、已公开的数据、技术指标和技术规范;日历、表格、账簿、银行支票;标语口号;报纸、期刊、电台、电视台发表或者以其他方式传播的时事新闻;著作权保护期届满后的作品;违反国家法律、政策及社会公共利益的作品。
4）著作权的内容
著作权的内容包括著作人身权利和财产权利两方面。
著作人身权是指作者通过刨作表现个人风格的作品而依法享有获得名誉、声望和维护作品完整性的权利。
该权利由作者终生享有，不可转让、剥夺和限制。
作者死后，一般由其继承人或者法定机构予以保护。
根据我国《著作权法》的规定，著作人身权具体包括：
发表权，即决定作品是否公布于众的权利;署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利;修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利;保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。
著作财产权利是作者或其他著作权人所享有的对其作品的利用、收益和处分的权利，是作者和其他版权所有人以各种形式使用作品或许可他人使用作品，自己获得经济报酬的权利。
著作财产权主要有以下内容：
再现原作品，获得报酬权，作者可以通过行使复制、表演、展览、发行、摄制等权利，获得相应的报酬;演绎权，作者使用自己的作品，再创作出新作品或者授权他人使用其作品创作出新作品，均可获得报酬。
其使用方式有改编、翻译、注释、编辑等。
5）著作权的法律保护期限
著作权自作品完成创作之日起产生，并受著作权法的保护。
作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制。
公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后50年;合作作品的保护期截止于最后死亡的作者死亡后50年;法人或者非法人单位的作品及其享有著作权（署名权除外）的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期，以及电影、电视、录像和摄影作品的保护期，均为50年，从作品首次发表之日起算。
6）著作权的使用许可
著作权人可以授权他人在一定期限和范围内以一定方式使用其作品。
①许可使用合同。
除法律规定可以不经许可的外，使用他人作品应当同著作权人订立著作权许可使用合同或者取得认可。
许可使用合同，应依照著作权法规定的主要条款订立，并采取书面形式。
合同的有效期限不得超过10年，期满可以续订。
②专有许可。
著作权的许可使用分为专有许可和非专有许可两种形式。
专有许可即独占许可，被许可人对许可使用的作品在一定期限和范围内享有以特定的方式专有使用权。
在合同约定的期限内，包括著作权人在内的其他任何人不得以同样的方式使用该作品。
专有许可，一般适用于图书出版。
③非专有许可。
非专有许可是非独占许可，著作权人可将其同一作品授权两个以上的人使用。
被许可人对该作品享有非专有使用权，不能排斥著作权本人使用，也不能排斥第三人。
非专有许可，一般适用于翻译、改编等演绎作品或者报刊转载作品。
（2）专利权
专利权是指国家依法授予专利申请人在一定期限内对其发明创造享有的独占权利。
它往往是通过国家专利机关颁发的专利证书加以确认的。
专利的所有人和持有人统称为专利权人。
1）专利权的主体
专利权主体是指依法享有提出专利申请和取得专利权的单位和个人。
主要有：
①职务发明人。
职务发明的专利权属于发明人、设计人所在的单位。
是全民所有制单位的，专利权归国家所有，由该单位持有;是非全民所有制单位的，专利权归该单位所有。
所谓职务发明创造是指发明人、设计人在执行本单位任务，或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造。
那么，职务发明的专利申请权、实施权自然也就归属于发明人或者设计的单位。
发明人、设计人本人只是享有接受奖励权和署名权。
因为其中牵涉到经济利益的问题，所以在社会生活中常出现关于某发明是否是职务发明的确认问题。
因此在法律上确立标准是十分必要的。
具体说，凡符合以下标准之一的都属职务发明：
在本职工作中做出发明创造的，“本职工作”应当理解为是发明人或设计人的职务范围，即工作责任范围，而不是单位的业务范围，也不是个人所学专业的业务范围;履行本单位交付的任务所做的发明创造;退职、退休或调动工作后1年内做出的，与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造;主要利用本单位的物质条件所完成的发明创造，其中的“本单位的物质条件”，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或不向外部公开的技术资料等。
而限制词“主要是”，则包含两层意思：
①完成发明创造所需要的物质条件的多数或主要部分是取自本单位;②本单位的物质条件对发明创造的完成起了主要作用。
②非职务发明人。
非职务发明创造，一般是指在工作时间以外自由完成的发明创造。
工作人员退职、退休、调动工作1年后做出的发明创造，也是非职务发明创造。
非职务发明的专利权归申请的发明人或者设计人所有。
③共同发明人。
共同发明创造，其专利权属于共同发明人或者共同设计人。
共同发明人、共同设计人必须是对发明创造做出创造性贡献的人。
只负责组织工作的人，只提供资金、设备、场地等物质条件的人，或者从事其他辅助性工作的人，不应当视为共同发明人或者共同设计人。
④外国人、外国企业或者外国其他组织。
外国人、外国企业或者外国其他组织做出的发明创造在中国申请专利，在中国有经常居所或者营业所的，可以享受国民待遇，成为专利权的主体;在中国没有经常居所或者营业所的，可依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠的原则，给予国民待遇，成为专利权的主体。
⑤合法继受人。
即通过各种合法的形式取得发明创造的所有权的人。
如通过签订赠与合同、买卖合同、财产继承等形式获得专利权的人，但应注明发明人、设计人的姓名。
取得继受专利权，当事人之间应当订立书面合同，并经专利局登记和公告后生效。
2）专利权的客体
专利权的客体是指专利法保护的对象，即依法可以取得专利权的发明创造。
我国专利发明的类型有：
①发明。
发明是指对产品、方法或者对其改进所提出的新的技术方案。
根据我国《专利法》的规定，授予发明的发明创造，应当具备两个条件：
①发明必须是利用自然规律的结果。
“自然规律”指自然界中存在的物理、化学的原理或定理，而不能是人的纯智力活动所产生的东西或人为规定的东西，如密码的编制方法、计算方法、财务、会计方法、游戏方法等都不能认为是发明，而且发明必须是利用自然规律的结果，科学发现是对自然规律本身的新的认识，并不是利用，因此，科学发现也不能算作发明。
②发明是具体的技术方案。
它是解决某一课题的合理的手段，必须产生一定的技术效果。
因此天然物的发现不能称发明，如陕北发现大型煤矿，渤海湾发现大型油田，这些都不能视作发明而申请专利。
②实用新型。
实用新型是指对产品的形状、构造或者其两者结合所提出的适于实用的新的技术方案。
根据我国《专利法》的规定，授予实用新型的发明创造，必须同时具备新颖性、创造性和实用性三个条件。
应注意实用新型与发明的区别。
第一，在范围上，实用新型不包括方法，也不包括不具有确定形状和立体结构的物品（如粉末、液体类产品）;第二，从创新水平看，取得实用新型专利的新技术方案不要求具备高度的创造性，而只要有实质性特点和进步即可。
故实用新型是有“型”的小发明（如六棱铅笔）。
③外观设计。
外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做的富有美感并适于工业上应用的新设计。
构成专利的外观设计必须符合下列条件：
①外观设计必须与产品相结合;②外观设计必须能在产业上应用。
如果设计不能用工业的方法复制出来，或者达不到批量生产的要求，就不是专利法意义上的外观设计;③外观设计要富有美感。
就是说它解决的是产品的视觉效果问题，而不是技术思想。
在这里应当注意到：
以一部专利法同时保护三种不同客体，是我国专利法的特点之一。
在许多国家，实用新型与外观设计也受到知识产权法的保护，但一般不在专利法中，唯有我国采用的是这种立法方式。
此外，无论是发明，还是实用新型要取得专利。
首先要满足“三性”的要求，即新颖性、创造性与实用性。
首先，所谓“新颖性”，就是指申请专利的发明或实用新型是现有技术中前所未有的，尚未被公知于众的。
也就是说在申请日以前没有同样的发明创造在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或以其他方式为公众所知。
其次，“创造性”是指同申请日以前已有的技术相比，该发明创造有突出的实质性特点和显著进步。
再次，“实用性”也就是说发明或实用新型必须能够制造或者使用，并且产生积极效果。
这是针对发明和实用新型的，而对于外观设计，则主要要求具备新颖性，富有美感并适于工业应用。
以上这些应当是发明创造申请专利时的实体性要求，至于程序性要求，我们后面在专利权的取得中再讲。
④不授予专利权的情形。
根据我国《专利法》规定，下列对象不授予专利权：
科学发现;智力活动的规则和方法;疾病的诊断和治疗方法;动物和植物品种，但其生产方法可授予专利权：
用原子核变换方法获得的物质;此外，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，也不能授予专利权。
3）专利权的内容
专利权的内容是指专利权人的权利和义务。
①专利权人的权利。
专利权人的权利也包括人身权利和财产权利两个方面，专利权人的人身权利是指当专利权人为发明人时，其本人所享有的与其人身不可分离的权利。
我国《专利法》规定，发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。
发明人的这种人身权不得继承和转让，不因专利技术的转让或者其财产权的转让而消灭。
专利权人的财产权利是指专利权人因取得专利而依法享有的具有经济内容的权利。
该权利可依法转让和继承。
根据我国《专利法》的有关规定，专利权人主要享有以下权利：
a）独占权。
独占权，即专利权人在专利有效期限内，享有独占制造、使用和销售专利产品或者使用专利方法的权利。
除法律规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。
b）转让权。
转让权，即专利权人享有将其专利申请权、专利权依法转让给他人的权利。
转让时，双方须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效。
需要注意的是全民所有制单位转让专利申请权或专利权的，须经上级主管机关批准;中国单位或个人向外国人转让专利申请权或专利权的，必须经过国务院有关主管部门批准。
c）许可权。
许可权，即专利权人有权许可他人实施其专利，并收取专利使用费。
d）标记权。
标记权，即专利权人有权在专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。
目的是为了表明专利权人已获得专利权，防止其他单位或者个人的侵权行为。
e）排除侵犯权。
排除侵犯权，即专利权人在自己的专利权受到侵犯时，有请求专利管理机关进行处理.或者向人民法院起诉的权利。
②专利叔人的义务。
专利权人在依法享受权利的同时，应当履行以下义务：
a）实施专利。
即专利权人有义务实施或许可他人实施其专利。
一项专利发明只有被实施才能转化为生产力，发挥其重要作用，反之则会影响到国家科技和经济的发展。
因此，如果专利权人在专利申请之日起3年内不实施或其他专利的实施有赖于该专利的实施的，则其他任何人都可以请求专利局给予强制许可。
b）缴纳专利年费。
即专利权人应定期付给专利局管理费。
如到期不缴纳年费，其专利权即被自动取消。
c）对职务发明创造的发明人或者没计人给予奖励。
一项发明的奖金最少不低于200元;一项实用新型或外观设计的奖金不低于50元。
专利实施后，享有专利权的单位还应从税后利润、专利转让费、使用费中提取一定比例作为报酬发放给发明人或设计人。
4）专利权的取得
一项发明创造，除要求具备法律规定的实质条件外，还必须经过申请、审查和批准等法定程序，才能取得专利权。
①申请。
申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件：
申请外观设计专利的，应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。
②审查。
专利局收到专利申请后，要对专利申请文件格式以及内容等进行初步审查，在此基础上对专利申请做实质审查。
如对专利申请无异议或经审查异议不成立的，专利局应当做出授予专利权的决定，发给相应的专利证书，并予以登记和公告。
两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
自专利公告授予专利权
之日起6个月内，任何单位或者个人认为该专利的授予不符合专利法的规定，都可以请求专利局撤销该专利权。
专利局应当对该请求予以审查，并做出是否撤销的决定并予以公告。
被撤销的专利权视为自始即不存在。
（3）商标专用权
商标权是指商标注册人对其已注册商标依法享有的权利。
1）商标
商标是商品和商业服务的标记，它一般用文字、图形、符号或者用文字和图形的组合来表示，并且将其置于商品表面、商品的包装或者服务的场所中。
商标通常分为以下几类：
商品商标是最常见的商标，生产经营者在生产、制造、加工、拣选或经销的有形商品上使用的标记，又分为制造商标、销售商标;服务商标是用以标示和区别无形商品即服务、劳务，适用这种商标的多为从事餐饮、宾馆等服务的经营者。
如无特别规定，商标法关于商品商标的规定，适用于服务商标;集体商标是以团体、协会、其他组织名义注册，供其组织成员在商事活动中使用，以表明其组织成员资格的标志;证明商标是由对某种商品、服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的人使用于其商品、服务上，用以证明该商品、服务的特定品质的标志。
2）注册商标
现行《商标法》规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护，使用注册商标的，应当标明“注册商标”或者注册标记。
我国实行自愿注册原则，未注册商标可以使用但不受法律保护。
为了加强与国计民生休戚相关的少数商品商标的管理，我国对这些商品商标实行强制注册。
未经核准注册的，不得在市场销售。
根据有关规定，目前，人用药品和烟草制品必须使用注册商标。
而且对必须注册的商标，未注册就生产销售的，工商行政管理机关有权禁止其商品销售和广告宣传，封存或者收缴其商标标识，并可根据情节处以非法经营额10%以下的罚款。
3）商标权的主体
商标权的主体即商标权人，是指可以申请商标注册并享有商标权的人。
在我国，商标注册申请者必须是依法登记并能独立承担经济责任的企业、个体工商业者、具有法人资格的事业单位，以及符合规定的外国人或者外国企业。
根据《商标法》的规定，企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册;对其提供的服务项目、需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。
外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。
4）商标权的客体
商标权的客体是指注册商标，包括商标使用的文字、图形或者其组合。
注册商标必须具备法定的条件：
①必须具备法律规定的构成要素，即由文字、图形或者文字与图形共同构成;②商标设计必须具备显著标志，便于识别;③商标使用的不是法律禁用的文字、图形。
同时，根据我国《商标法》及其实施细则的规定，商标不得使用下列文字、图形：
同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的;同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的;同政府问国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的;同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的;本商品的通用名称和图形;直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的：
带有民族歧视性的;夸大宣传并带有欺骗性的;有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的;县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。
但是，地名具有其他含义的除外，已经核准注册的使用地名的商标继续有效。
如“味精”牌挂面.“葡萄’’酒和“桔子”糖等都是本行业通用的商品名称，也不能做商标;“健康”牌香烟，是夸大宣传并有欺骗性的也不能做商标。
5）商标权的内容
商标权的内容是指商标权人依法享有的权利和应当承担的义务。
①商标权人的权利。
a）独占使用权。
即商标一经核准注册，商标权人即享有在注册商标的范围内完全独占使用其商标的权利。
他人未经许可不得在同一种商品或者类似商品上使用该注册商标或相近似的商标。
b）转让权。
即商标权人有权依照法律规定将商标权转让给他人。
商标权转让后，原商标注册人的一切权利丧失，转移给新的商标权人。
c）许可权。
即商标注册人有权通过签订商标使用许可合同，许可他人使用该注册商标。
被许可人对注册商标仅享有使用权，商标所有权仍属原商标注册人。
d）商标投资权。
即商标权人有权将其注册商标作价投资，投资作价由双方协商议定。
②商标权人的主要义务。
a）确保使用商标的商品的质量。
转让注册商标的，受让人应当确保使用该注册商标的商品质量;签订商标使用许可合同的，许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量，并且必须在该商品上标明被许可人的名称和商品产地。
b）缴纳规定的各项费用。
6）商标权的保护期限和保护范围。
注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。
有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期;宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。
每次续展注册的有效期为10年，续展期满后仍可续展。
续展注册经核准后，予以公告。
商标权的保护范围，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
违约责任的承担方式
违约责任以合同有效成立为前提，若合同不成立、不生效、无效、被撤销，纵使当事人有过失，对方有损失，也不发生违约责任，应为缔约过失责任。
违约责任的构成要件有两个：
其一，违约行为。
是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务的客观事实。
违约行为的发生以合同关系存在为前提。
违约行为是构成违约责任的首要条件。
无违约行为即无违约责任。
违约行为形态，是根据违约行为违反合同义务的性质、特点，对违约行为所做的分类。
一般而言，违约行为可以分为不履行、逾期履行、不适当履行和受领迟延几类。
其二，主观过错。
过错是构成违约责任的前提条件。
我国《合同法》第一百零七条并未将过错作为违约责任的构成要件，实行严格责任原则，从而在一定程度上消除了关于违约责任归责原则的争论。
所谓严格责任原则，是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务给另一方当事人造成损害，就应当承担违约责任。
承担违约责任除了以赔偿损失、实际履行等方式外，还有两个比较常用的，一个是违约金。
还有一个是定金。
（1）继续履行
继续履行也称强制实际履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的合同责任形式。
继续履行是一种独立的合同责任形式，不同于一般意义上的合同履行。
具体表现在：
继续履行以违约为前提;继续履行体现了法的强制;继续履行不依于其他责任形式。
继续履行的内容表现为按合同约定的标的履行义务，这一点与一般履行并无不同。
继续履行的适用，因债务性质不同而不同：
对于金钱债务，无条件适用继续履行。
金钱债务只存在迟延履行，不存在履行不能，因此，
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