我国工程建设监理法律体系研究.docx

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我国工程建设监理法律体系研究

我国工程建设监理法律体系研究

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一

一一原创性声明

本人郑重声明:

所呈交的学位论文,是本人在导师的指导下,独立进行完

成研究所取得的成果。

除文中已经注明引用的内容外,本论文不包含任何其他

个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。

对本文的研究做出重要贡献的个人

和集体,均已在文中以明确方式标明。

本声明的法律责任由本人承担。

学位论文作者:

杨延艳日期:

年月日

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本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品,知识产权归属郑州大学。

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位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时,第一署名单位仍然是郑

州大学。

保密论文在解密后应遵守此规定。

日期.日

学位论文作者:

杨延艳年月摘要

摘要

年月,建设部发出了《关于开展建设监理工作的通知》,标志着我国

开始实行工程建设监理制度。

随后,工程建设监理制度先后经历了试点阶段、

稳步发展阶段和全面推广阶段。

在这一过程中,工程建设监理法律体系也初步

形成,《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国招

投标法》等法律相继颁布,使工程建设监理制在工程建设中的地位得到了国家

法律法规的保障,确立了监理单位的市场主体地位。

此外,绝大多数地方、政

府或人大以及各部门也制定了本地区、本部门的建设监理法规和行政规章。

形

成了一个上下衔接的法律法规体系,使工程建设监理工作做到了有法可依、有

章可循,监理工作也逐步的规范化、程序化、制度化。

但同时我们也应该认识

到:

由于我国工程建设监理起步较晚,推行的时间不长,导致了监理实践中出

现了种种问题。

反映出我国工程建设监理法律体系并不完善,存在着许多的漏

洞和不足。

这些问题严重制约了监理行业的健康发展。

因此,应当完善工程建

设监理法律体系,以确保我国监理行业的发展。

本文以我国工程建设监理法律体系为研究对象,系统的分析了工程建设监

理的法律地位;建设监理的工作范围;监理安全责任以及监理的取费等几个问

题,旨在完善我国工程建设监理法律体系。

同时对不同法律针对同一问题存在

说法矛盾的现象,结合其他相关法律提出自己的看法,以利于我国工程建设监

理行业的健康发展。

关键词:

工程建设监理监理企业法律体系“

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目录?

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导论?

.

问题的提出?

?

..

..

法律在工程建设监理中的重要地位?

.

..现阶段我国工程监理行业存在的相关法律问题.

国内外研究现状

..

国内研究现状?

..国外研究现状..

.研究的目的和意义。

.研究的主要内容?

.

我国的工程建设监理法律体系..

.

我国工程建设监理制度的历史沿革?

?

.

..西方监理制度的发展历程?

。

..我国对国外监理制度的引入..

.我国建设监理法律体系的构架?

.

..

《建筑法》?

。

.。

《合同法》?

..

《招投标法》。

..

《建设工程质量管理条例》..

..

《建设工程安全生产管理条例》?

一

..:

工程建设监理规定》

.

国内外监理工程师的职责分析..

合同条件的地位形成?

.

..

条件下工程师的职责?

.

..我国建设监理法律体系下监理工程师的职责

..两者的对比分析

我国建设监理法律体系的缺失?

.现行法律法规对工程监理界定的缺失?

.

..现行法律法规对工程监理的有关规定

..现行法律法规相关规定的不一致性..

..监理实践中监理方公正性的不确定性?

?

..

.现有工程监理法律在监理实践中的缺失

..

《建筑法》的调整范围太窄,与其它法律不协调..

..

《建筑法》《招投标法》对建设工程监理范围规定不一致

监理安全责任问题的法律差异?

.监理企业准入标准和监理工程师的准入标准的相悖?

.

《招投标法》对监理招投标工作的不适用条款.

.监理业务转让权的法律规定相悖.

完善我国建设监理法律体系的构架?

。

.

明确建设监理的界定..建设监理的基本界定。

..明确建设工程监理的工作范围?

?

。

..

明确建设工程监理工作的主要内容..

.明确建设监理的定位?

?

.

..

监理企业的市场定位..

..监理工程师的市场定位?

?

。

.重新修订《建筑法》?

?

.

..扩大《建筑法》的调整范围。

.重新修订其他法律

..提高监理企业的准入标准?

。

..降低监理工程师的准入门槛..

..提高建设监理的取费。

结论与展望?

?

..

.结论

.展望

参考文献?

致谢?

?

.

个人简历在学期间发表的学术论文及研究成果导论

导论

.

问题的提出

..法律在工程建设监理中的重要地位

法律是一切行为准则的总称,即由国家权力机关或其授权的行政机关制定

或认可,并强制遵守的行为规则的总称。

法律是约束当事人行为的一种准则,

并且这种约束力是以国家的行政强制力为保证的【】。

我国市场经济制度的确立离不开法律的保证,市场经济作为一种完全开放

的经济体系,需要多种经济主体参与市场竞争,要规范各参与者之间的关系,

必须要采用法律的手段。

推行市场经济的目的就是要达到经济利益和社会分配

的最大化,达到资源配置的最优化,要达到这个目的不但要依靠价值规律这个

“无形的手去调控,还要用政府这个“有形的手’’去监管。

所以市场经济不

但是一种竞争经济,更是一种法制经济。

政府应当为市场经济的参与者提供一

套完整的竞争规则,并严肃处理违反规则的参与者,为参与者创造一个公平的

竞争环境。

只有这样,市场经济才能正常的发展。

总之,市场经济制度的完善

和行为的规范,有赖于法制的健全。

工程建设活动在我国市场经济发展中占据着重要的地位,对推动我国经济

的发展起着举足轻重的作用,与其他市场经济活动一样,工程建设活动要顺利

进行,也必须要有健全的法律制度做保障。

工程项目具有建设目标的约束性、

一次性和不可逆性、影响的长期性、投资的风险性、管理的复杂性等特点,所

以要规范工程建设活动不能单靠市场的调节作用,还必须要依靠法律的手段。

同时工程项目的特殊性也决定了法律在工程建设活动中的重要地位。

工程建设监理是一种特殊的工程建设管理活动,是工程建设活动日益复杂

并进一步专业化分工的结果。

工程建设监理不单单是一种技术服务活动,而是

集技术、经济、法律、管理等专业活动于一体并涉及诸多方面的综合性活动过

程。

管理、经济、技术、法律四大支柱支撑起了工程建设监理平台,所以法律

作为四大支柱之一在工程监理中占有举足轻重的地位如图.所示。

法律不仅

限制了工程监理活动的外延,将监理活动规范在一定的建筑市场层面上;也决

定了监理活动的内涵,确定了监理工程师的授权范围。

法律成为其他三大支柱

导论

能够发挥作用的根本保障。

图.法律对工程建设监理的重要作用

由上述分析可知,法律在我国在工程建设领域特别是在工程建设监理领域

占据着举足轻重的地位。

健全的法律体系能够推动我国工程建设监理行业的快

速发展,相反,不完善的法律体系将严重阻碍工程建设监理行业的健康发展。

由于我国建设监理制度还处在发展阶段,随着市场经济的发展,工程建设监理

制度需要有一个不断完善的过程,因此,有必要对工程建设监理法律体系进行

研究,从而推动我国监理行业快速健康的发展。

..现阶段我国工程监理行业存在的相关法律问题

工程建设监理经过多年的发展,取得了巨大的成绩。

首先,建设监理法

律体系初步形成,《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》《中华人

民共和国招标投标法》的相继颁布实施,使工程建设监理制度在工程建设中的

地位受到了国家法律法规的保障,确立了监理单位的市场主体地位。

《建设工程

质量管理条例》对工程监理单位在建设工程质量管理中的责任和义务做了相应

规定;《建设工程安全生产管理条例》明确指出了建设工程安全生产管理要坚持

“安全第一,预防为主的方针。

对参与建设工程安全生产的有关单位的安全

责任做了相应的规赳引。

此外,绝大多数地方政府或人大以及各部门也制定了本

地区、本部门的建设监理法规和行政规章。

因此,一个上下衔接的法律法规体

系已基本形成,使工程建设监理工作做到了有法可依、有章可循。

其次,形成

了初具规模的建设监理队伍。

我国推行建设监理制度以后,监理企业如雨后春

笋般的迅猛发展起来,监理从业人员数量急剧增加。

导论

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..几.。

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图.监理企业和监理从业人员增长情况】

从表.可以看出从年到年监理企业的数量从不到家发展

到多家:

监理从业人员的数量也迅速地增长到万人左右。

监理企业每

年增加将近家,监理从业人员每年平均增加将近万人。

同时工程建设监理的范围基本上覆盖了建设工程的各个领域。

总的来说,

工程建设监理制度推行至今为我国工程建设行业做出了巨大的贡献,有效地节

约了工程建设投资,控制了工程建设进度,减少了工程质量事故。

目前,工程

建设监理已经发展成为我国工程建设领域中不可或缺的力量。

但是由于我国工

程建设监理起步较晚,推行的时间不长,导致工程建设各方对监理的认识不足,

工程建设监理制度在发展中还存在着很多问题。

...监理市场行为不规范

我国监理制度的建立不是一种适应市场需求的自发行为,而是政府强制推

行的。

年建设部发布的《关于开展建设监理工作的通知》明确指出由政府

和公有制企事业单位投资的项目以及外资、中外合资项目都要实行建设监理制

度。

其他一些单位也要引导实行监理制度】。

这种以国家法律的形式颁布并强制

实施的方式削弱了市场的调节作用。

只有政策这双“有形的手’’进行控制,市

场这双“无形的手的调节作用不强,势必导致竞争的不公平。

监理市场行为

不规范的主要原因表现在以下几个方面:

《建筑法》对工程建设监理的定义不明确

导论

《建筑法》作为工程建筑领域的一部母法,是建筑业其他一切相关法律的

基础。

由于《建筑法》没有对工程建设监理做出明确的定义,使得后续的法律

法规对建设监理的外延和内涵无法根据确切的定义做出理论上的解释,从而导

致一些建设单位以及施工单位甚至监理单位对监理的认识和定位模糊,对监理

的工作内容、工作范围认识不清楚,或者把工程监理和工程质量管理等同起来,

或者无限扩大监理工程师的责任。

《建筑法》对监理在建设活动中所处的位置也

没有准确的定位,一部分人认为监理是作为独立的第三方存在的,一部分人认

为监理是作为建设方的代表存在的,是为建设单位服务的,这就造成对工程建

设监理的独立性和服务性的认识存在矛盾,而《建筑法》对此也没有做出明确

的规定。

在这种定义不清的情况下开展监理工作势必造成因认识和理解的差异

而导致的监理行为不规范。

《建筑法》有关监理工作内容的规定与国际不接轨

《建筑法》对监理的工作内容的规定为:

“建筑工程监理应当依照法律、行

政法规以及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,对承包单位在施

工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督】,,。

该条款

的表述规定工程建设监理是代表业主对施工阶段的质量、进度、造价等方面的

监督和管理。

而国际惯例中工程建设监理是工程项目全过程的监理,不仅仅限

于工程施工阶段,还包括工程项目决策阶段、可行性研究阶段、招投标阶段以

及设计阶段等。

可见,国际惯例中工程建设监理的活动范围比《建筑法》中规

定的工程建设监理范围要广。

《建筑法》与国际不接轨,导致监理从业人员不熟

悉国际工程的工作内容和责任与义务,不了解国际工程中监理工程师在工程管

理中的作用,无法正确理解业主的需求,缺少国际工程管理的实际操作经验,

竞争力差,监理企业很难做强做大,很难进入国际市场。

即使是国内的一些国

际工程,也由于国外投资商不熟悉我国工程管理的法规,不熟悉国际工程的运

作规律;我们的监理企业也不能超越法律规定为业主提供所需的服务,从而无

法真正成为工程的管理者,只能与国外的工程管理公司进行合作,配合国外公

司做一些现场管理工作。

...市场监理取费过低

现行监理取费标准

我国现行的工程监理取费是以发改委和建设部年实施的《建设工程监

导论

理与相关服务收费标准》和《建设工程监理和相关服务收费管理规定》【

号中规定为标准计取的。

《管理规定》第四条和第五条明确规定“建设工程监理与相关服务收费根

据建设项目的性质不同,分别采取政府指导价或市场调节价,依法必须实行监

理的建设项目施工阶段的监理收费实行政府指导价,其他建设工程施工阶段的

监理收费和其他阶段的监理与相关服务收费实行市场调节价。

实行政府指导价

的建设工程施工阶段监理收费,其基准价可根据《收费标准》上下浮动%,

发包人和监理人应当根据建设工程的实际情况在规定的浮动幅度内协商确定收

费额‘。

《收费标准》规定“施工监理取费按照公式计算:

施工监理服务收费施工

监理服务收费基准价±浮动幅度值,施工监理服务收费基准价施工监理服

务收费基价×专业调整系数工程复杂程度调整系数高程调整系数【。

综合

两个公式:

监理服务取费【施工监理服务收费基价专业调整系数工程复杂

程度调整系数高程调整系数】±浮动幅度值。

监理市场环境导致新标准执行不力

新的取费标准年已经颁布实施了,新的标准在年的取费标准的

基础上有了很大的提高。

但是目前我国的监理市场却无法保证新标准的顺利执

行。

我国监理行业的项目比较少,但是监理企业却很多,有序的监理市场尚未

建立嗍。

所以监理市场上依然是供大于求,一方面,监理市场上监理企业的数量

要远远大于监理项目的数量,另一方面虽然监理企业的数量很多,但是综合实

力比较强的监理企业却很少。

以上两点导致监理市场的竞争不是综合实力的竞

争,依然是价格的竞争,要想取得项目就必须降低成本。

所以即便有了新的标

准,企业却很难执行。

强制监理的影响

我国的监理制度不是随着市场经济的发展而出现的一种制度,而是借鉴国

外先进的工程咨询经验引入的一种制度,所以在推行之初采取的是一种强制推

行。

这种强制推行存在着很大的弊端。

很多建设单位对监理制度认识模糊,对

项目实施监理的必要性认识不足。

一些建设单位认为没有必要请监理,请了监

理作用也不大。

在监理市场上买方建设单位和卖方监理单位地位不平

等,必然导致监理费降低。

导论

新的监理取费标准执行不统一

按照新的取费标准监理费的取费公式如下:

监理服务取费【施工监理服务收费基价专业调整系数工程复杂程度调

整系数×高程调整系数】浮动幅度值

可见监理的取费标准虽然是统一的,但是在执行的时候却有很大的浮动余

地。

监理服务收费基价是在《监理收费标准》中明确规定不变的,但是调整系

数以及浮动幅度值不是固定不变的,新的标准在执行的时候不统一。

一些企业

在选定调整系数或浮动幅度值的时候就低不就高,这也等于变相地降低了监理

服务费。

监理取费没有按标准强制执行

监理取费标准从年就已经颁布实施了,但是监理市场上很少严格按照

监理取费标准去执行。

新取费标准颁布后也没有按标准执行。

监理取费标准是

带有行政强制力的,但是在执行的时候却没有行政强制力做保证,不按标准执

行也没有部门追究责任,完全是市场化恶性竞争,随意压价。

监理取费标准形

同虚设,发挥不到应有的作用。

招标投标方式不完善导致恶性压价

目前的监理市场不规范,恶性竞争导致监理费率没有按照标准的费率取。

《招投标法》也不够完善,《招投标法》作为规范市场竞争的一部重要法律,没

有起到规范监理市场行为的重要作用。

在工程建设监理招投标中,建设单位把

工程监理取费报价作为重要的评标依据,监理单位为了中标,不得不按照业主

招标要求压低工程监理费。

有些建设单位还要求在最低报价的基础上再下浮若

干百分点。

对这种不规范的行为《招投标法》中也没有相关的规定。

...监理从业人员素质不高

从目前的情况来看,监理从业人员的来源主要有两种:

一种是刚从大专院

校毕业的学生,他们没有实际的工程经验,而且学历也不高;另一种就是从设

计,施工单位退休的老员工,他们有丰富工程经验,但是年龄偏大,容易按照

自己的经验和理解进行工作,犯经验主义的错误,使监理工作错位。

通过对监

理从业人员的问卷调查,可以发现监理企业中从业人员的受教育情况如下表所

示:

导论

表.监理人员受教育程度

学历人数比例

.

高中及以下

.

大专

.

本科

硕士.博士

无效结果.合计

从上表可以看出目前监理从业人员以大专以下学历人员为主,缺乏高学历

高素质人才。

导致监理从业人员整体素质偏低的原因主要有以下两个方面:

监理工程师的进入门槛高

我国的注册监理工程师实行的是严格的注册执业管理制度。

只有取得资格

证书并按照规定注册才能以注册监理工程师的名义执业。

与其它注册证书不同

的是注册监理工程师考试条件限制得更加严格,只有取得中级职称后才能报考

注册监理工程师。

这么高的从业门槛,把很多优秀的人才拒之。

造成监理

工程师数量不多】,监理从业人员整体素质不高。

图.年我国监理从业人员中注册人员组成

人才流失严重

造成监理人员整体素质不高的另一主要原因是监理行业的人才流失严重,

导论

究其原因还是因为监理费过低,导致监理人员的收入过低,监理人员不满意这

样的收入水平,就纷纷跳槽。

一份调查问卷显示监理人员对自己收入的满意程

度,如表.:

市场监理取费过低,就无法保证监理从业人员有较为满意的收入,所以很

多人在监理企业待了几年之后就跳槽到待遇高的企业,如房地产企业、施工企

业等等。

表.收入满意度调查

对收入的满意程度人数

非常不满意

不满意

一般

比较满意

很满意

从调查表的数据可以看出,大多数监理企业从业人员对收入不满意。

.国内外研究现状

..

国内研究现状

我国工程建设监理是参照国际工程惯例制定的制度,是政府扶植起来的一

种制度,不完全是为了适应市场经济的发展而形成的。

在刚开始的时候采取的

是一种强制推行的方式,年颁布的《中华人民共和国建筑法》第四章第三

十条规定“国家推行建筑工程监理制度,国务院可以规定实行强制监理的建筑

工程的范围’’。

建设部发布的《建设工程监理范围和规模标准规定》则详细规

定了必须实行监理的工程范围和规模标准,规定下列建设工程必须实行监理:

.国家重点建设工程;.大中型公用事业工程;.成片开发建设的住宅小区工程;

.利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程;.国家规定必须实行监理

的其他工程【。

并对这些工程的定义作了明确的界定。

但是这种强制推行的方

式并没有相应的法律制度作保障。

例如施工现场的安全问题应该由施工方还是

监理方管理,出现安全问题到底应不应该由监理负管理责任,没有相关的法律

导论

对其作出明确的规定。

实际上安全管理成为了目前监理工作的一项重任,但是

《建筑法》没有作出明确的规定。

《建设工程监理规范》中规定建设工程监理的

主要工作内容包括:

协助建设单位进行工程项目可行性研究,优选设计方案、

设计单位和施工单位,审查设计文件,控制工程质量、造价和工期,监督、管

理建设工程合同履行,以及直辖市建设单位与工程建设有关各方的工作关系等。

《建设工程监理规范》明确监理的主要工作包括质量、造价和工期,并没有提

到安全问题。

而《安全生产管理条例》却将安全责任笼统地加在了监理方的头

上,由此可见,上位法和下位法之间出现了不相承的矛盾,立法的严肃性受到

了质疑,这说明我国工程建设监理的合法性存在先天不足,监理制度的法律体

系并不健全,对工程建设监理法律体系的研究也相对滞后,在很多方面还需要

完善。

目前,不少国内外的专家学者比较关注工程建设监理法律建设的研究并取得

的一定的成果。

比如:

翟兰英从立法、司法的角度深入分析研究了我国工程建

设监理法律制度实施中存在的突出问题,提出了完善中国工程建设监理法律制

度的构想,主要从加强我国工程建设监理立法工作;完善工程建设安全生产监

理责任规定;完善工程咨询服务体系等方面入手,以促进我国工程建设监理工

作顺利开展,并逐步向工程项目管理发展【。

席绪军从监理法律责任方面进行研究,得出以下几点结论:

改善监理的执

业环境,完善监理法律制度及其配套法律制度;改革现行的工程监管体制和监

管方式,使得工程建设的各个主体各司其职;充分认识和发挥监理的作用,避

免对监理责任的不正当追究引。

李文芳认为完善工程建设监理制度法律建设关键要规范我国工程建设监理

市场秩序。

他在《完善建设工程监理制度的法制建设》中提出,完善建设工程

监理制度的法制建设要规范建设工程市场主体行为;维护建设工程监理制市场

秩序;加强建设工程监理制市场的宏观调控;完善建设工程监理制法律监督管

理制度¨。

廖海清以工程建设监理制度中主体之间的法律关系和主体的法律责任为研

究对象,在建设监理制度的基本框架实施方案的基础上,用法学的基本理论、

现行的法律法规进行分析,研究各个问题的症结所在。

明确的提出建设单位、

施工单位、监理单位以及设计单位之间的法律关系如图.。

并在此基础上

明确各个单位的法律责任应如何划分以及划分责任时应该注意的问题【】。

导论

图.监理单位与各有关单位的关系

我国目前对监理法律体系的研究主要集中在以下三个方面:

.对监理法律责任的研究,尤其监理的安全责任,监理应该承担哪些责任

需要承担多大的责任。

.针对某一监理法律法规提出不足之处并给出对策。

比如对于《建筑法》,

《建筑法》有何不足之处,这些不足之处如何阻碍工程建设监理制度的发展,

这些不足之处带来了什么问题,如何修订《建筑法》以使其促进建设监理制度

的发展。

.另外一个研究的重点就是从监理市场的不规范行为入手,指出监理行业

存在的一些问题,并准对这些问题提出一些切实可行的解决方法。

目前对工程建设监理法律体系的整体研究较少,一个法律体系不是某一部

法律,而是一些相互之间有关联的法律法规的总体。

目前的研究局限在发现监

理行业存在的突出问题并提出解决方法,并没有找出问题的根源。

监理行业存

在的问题只是监理法律体系中存在的问题的外在表现,解决问题不能治标不治

本,要找出问题的根源所在,从根源上把问题解决了,才能真正的杜绝问题的

再次出现。

导论

..国外研究现状

国外对工程监理法律体系的研究主要体现在对合同的研究,这不仅

仅因为是一种国际惯例,更是由于国际工程管理模式的特点所决定的。

国际工程管理模式主要有三种:

第一种是业主自行管理模式;第二种是业主委

托总承包商建设模式;第三种是业主聘请项目管理承包商模式。

这三种模式都

是建立在国外完全开放的市场的基础上的,完全开放的市场需要完备的法律作

保障,所以国外发达国家的建筑市场的运作是建立在完善的法律的基础上的。

工程师的出现是市场需求的结果,市场上需要一些的既精通工程技术,又

懂得管理,同时具有法律和经济知识的人才,于是就促