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论拒证权的缺失与构建
届毕业论文
题目论拒证权的缺失也构建
专业班级08级法学（辅修）
学号0890050115
学生姓名林津宇
指导教师刘显鹏
指导教师职称
学院名称法商学院
完成日期年月日
目 录
摘 要I
AbstractII
引 言1
第一章 拒证权的基本概述2
一、拒证权的基本概念及特征2
（一）拒证权的含义2
（二）拒证权的特征2
二、拒证权在我国的历史发展3
（一）中国封建时期容隐制度的发展3
（二）近代中国容隐制度的式微4
第二章 我国拒证权的缺失4
一、我国现行刑事诉讼法的作证制度4
二、我国拒证权缺失的原因5
（一）过于强调法律制度的阶级性5
（二）重视国家利益，轻视个人权利的保护5
（三）刑事诉讼的法治理念偏向实体正义5
三、拒证权的价值分析6
（一）拒证权可以实现对人权的保障6
（二）拒证权可以实现对特定社会关系的保护6
（三）拒证权可以提高证人证言的真实度6
（四）拒证权的实现有利于和谐社会的构建7
第三章 拒证权的构建设想7
一、拒证权的行使主体7
（一）亲属型拒证权的主体7
（二）特殊职业型拒证权的主体8
（三）公务型拒证权的主体10
（四）拒绝自证其罪10
二、拒证权的行使程序与限制条件10
（一）拒证权的行使程序10
（二）拒证权行使的限制条件11
结 语14
参考文献15
摘 要
证人证言对于查明案件事实，正确审理案件具有重要的作用。
但是在特定条件下，应该赋予证人可以拒绝作证的权利，这一权利是现代法治国家对证人作证义务的一种法定免除。
两大法系国家普遍规定了特定的证人在特定情形下享有拒证权，但我国目前没有一部法律承认证人享有拒证的权利。
本文从传统伦理道德、特殊职业的职业道德和人权保护等角度分析了我国建立证人拒证权制度的合理性和必要性，并对拒证权制度的构建提出了初步设想。
如何在权衡利弊的基础上建立我国的证人拒证权制度，是需要我们进一步研究的问题。
关键字：
拒证权；刑事诉讼；证人
Abstract
Thetestimonyofthewitnessplaysanimportantroleinidentifyingandprovingthetruthofthecase.However,thelawshouldentitlewitnesstherighttorefusetotestifyincertainconditions,thisrightisanexemptionoftestifyingobligationofthewitness.Bothcommonlawandcivillawcountrieshavegenerallyruledthatspecialwitnesshavecertainprivilegeincertainconditions,butthereisnolawinourcountryadmitstherighttorefusetotestify.Thistexthasanalyzedthereasonablenessandnecessityoftheestablishmentoftheinstitutionofprivilegeofwitnessesinthedirectionsofthetraditionalethics,specificprofessionalethicsandtheprotectionofthebasichuman-right,andputforwardtopreliminaryassumptionoftheconstructionoftheinstitutionofprivilege.Whatweshoulddiscussishowtosetuptheinstitutionofprivilegeofwitnessesbasedonweighingprosandcons.
Keywords:
privilege;criminalprocedure;witness
引 言
证人证言作为法定证据形式之一，在刑事证据体系中居于十分重要的地位。
证人证言因其本身的特殊性，在刑事司法实践中被广泛采用，常常成为查明案件事实最直接、最有力的手段和工具。
然而有很多国家在一定的范围内赋予证人拒绝作证的权利，形成了各具特色的拒证权制度。
虽然拒证权在一定程度上阻碍了对事实真相的发现，但是其存在却蕴含着独特的价值理念和深厚的社会根源。
我国《刑事诉讼法》第48条规定证人的绝对作证义务，并排斥了证人可以拒绝作证的权利。
因此，当证人面临违背亲情伦理、职业道德、公务职责而必须作证时，往往是选择逃避作证或拒不作证。
而从国外现存的立法例来看，世界各国不论是英美法系，还是大陆法系，都在本国立法中对证人拒证权予以相当的重视，并在其法律中作出了详尽的规定。
鉴于目前我国立法中对证人拒证权制度的空白，笔者从拒证权的内涵与特征入手，结合刑事诉讼中情与法的矛盾，律师职责与法定义务的冲突，分析证人拒证权制度设立的必要性和可行性。
结合我国的实际情况，就我国证人拒证权制度的构建提出自己的设想。
第一章 拒证权的基本概述
一、拒证权的基本概念及特征
（一）拒证权的内涵
拒证权，是指在刑事诉讼中具有作证资格的特定范围的证人因其具备特定的身份而依法享有的拒绝向司法机关作证的权利，或者免除其作证义务的权利。
对于此项权利，学者有多种称谓：
如在何家弘、南英主编《刑事制度改革研究》一书中，此项权利被称作是“免证权”或是“免证特权”；何家弘等教授在其翻译的《刑事证据大全》一书又将此项权利称为“证言特别权”；王进喜教授在《刑事证人证言论》一文中，将其直译为“特权”；房保国在《证人作证豁免权探析》一文中将其称为“作证豁免权”；我国台湾地区学者李学灯将其称为“拒绝证言权”等等。
可见，理论界对证人拒证权的称谓有很多，但却有一点是统一的，那便是其核心内容在于“一个证人可依法对已经掌握的有关涉及案情的事实不予陈述，拒绝法庭对其进行调查询问以及提供有关的证据资料。
”
（二）拒证权的特征
证人拒证权主要有以下几个特征：
１、权利行使主体必须具有证人资格
从权利使用主体上看，拒证权的主体具有专属性，即其必须是法律上规定的具有作证资格的证人。
在我国，法律明确规定了刑事案件的证人主体只能是能够正确表达自己意思的自然人，而不能是单位或者其他组织等。
而从另一角度来讲，拒证权的主体是以享有作证权为前提的。
因为只有享有了作证权之后，才能够享有与之相对应的拒证权。
再者，因为作证是具有专属性的，其专属于证人，所以拒证权也是专属于证人的。
许多国家法律包括我国在内均明确规定证人具有不可替代性，即证人不能委托他人代为作证或者由他人代为表示拒绝作证。
由此可见，拒证权的主体只能是具有作证资格的证人，而不是任何人，甚至包括国家在内。
２、有明确的法律规定
从权利来源方式上看，该项权利来源于法律的特别规定。
一般情况下，知道案件事实并能正确表达的人，都有作证的义务。
但在一些特殊情况下，基于基本人性的考虑，或者是由于职业生存发展的需要以及一些其他合理合法的事由，法律并不要求这些特殊情况下的存在主体进行作证，赋予他们拒绝作证的权利，法律对此制定了部分相关的特别规定。
３、证人必须具有特定的身份或者与被告人有某种特殊的关系
目前世界上规定拒证权制度的国家大都把证人与被告人之间具有法定关系或具有特定的身份作为一项普遍要求，如夫妻之间、医生与病人、律师与被告人等。
基于这种关系或身份，证人才可以依法享有拒绝作证的权利，否则，证人便有作证的义务，拒绝作证便要受到法律的制裁。
如律师在履行辩护职务时从被告人处了解的不利于被告人的事实和证据，律师便享有拒绝作证的权利。
但如果律师作为一个普通公民，目击了一起杀人案件，这时律师便有义务如实向司法机关提供证言，拒绝作证便要受到法律的制裁。
现今两大法系国家的法律中仍设有拒证权制度，虽然其会阻碍司法机关追究犯罪者的刑事责任，但却很好地保护了某种特定的社会关系或重要的社会利益，如婚姻关系、亲属关系、特定的职业关系等。
二、拒证权在我国的历史发展
在中国历史上有与“拒证权”类似的制度，如“亲亲得相首匿”、“同居相为隐”等规定，但由于中国古代的法律历来是重视义务而轻视权利的，这种规定也就更多的表现为一种义务。
（一）中国封建时期容隐制度的发展
在中国封建时期的法律制度中，中国的拒证权制度表现为亲属之间相互隐匿罪证的行为，即亲属容隐制度。
容隐即“亲亲相隐”，最早源于孔子儒家思想中的“礼”、“孝”，他在《论语·子路》中就曾倡导“亲亲相隐”的原则，认为“吾党之直者，异于是；父为子隐，子为父隐，直在其中矣。
”该制度的产生最初仅要求卑为尊隐，并未作明确规定。
在当时，容隐是有一定的范围限制。
孔子认为只有小罪当隐，隐小罪以重亲亲；大罪不可隐，刑大罪以行国法。
他的这些思想为当时不少诸侯国所采纳并贯彻于实践中，秦律最早地将这一思想以法律形式固定下来，“子告父母，臣妾告主，非公室，勿听，而行告，告者罪。
”这标志着我国早期容隐制度的形成。
汉朝时，容隐制度进一步规范化、明确化。
汉武帝采纳了董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的思想，儒家思想的统治地位被确立了下来，“亲亲相隐”的制度得以正式确立。
汉宣帝地节四年诏:
“父子之亲、夫妇之道，天性也。
虽有祸患，犹蒙死而存之。
诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉?
自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。
其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。
”使得容隐制度不再表现是单向的下为上隐，而是直系亲属之间双向的相互隐匿行为。
三国两晋南北朝时期,“亲亲相隐”原则进一步得到确认。
东晋的卫展反对“考子正父死刑,或鞭父母问子所在”,认为“相隐之道离,则君臣之义废；君臣之义废,则犯上之奸生矣。
”元帝采纳他的意见,规定不得强迫亲属相互证罪。
南朝任提女犯诱口罪,其子景慈出庭作证,结果,景慈以“陷亲极刑,伤和损俗”被流放。
北朝又出现“期亲之律”,将隐匿权利扩大至兄弟姐妹。
唐代时，唐律再次扩大了容隐范围，《唐律·名律例》规定:
“诸同居，若大功以上亲及外祖母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐部曲奴婢为主隐，皆勿论。
即泄露其事摘语消息亦不坐。
其小功以下相隐，减凡人三等。
若犯谋叛以上者，不用此律。
”这一规定的含义是，所有同居亲属均可相隐，不同居的大功以上亲属亦可相隐，不同居小功以上亲属相隐也可减轻处罚。
这说明，唐代对容隐制度的规定更为规范化、明确化。
其对“同居相为隐”规定了一套完善、严谨的法律制度，至此亲属容隐制度发展至成熟。
一直被之后的封建王朝继承和发扬。
容隐制度一直作为一种法定义务，人们只能服从，没有自由选择的权利。
清末立法时，大量引进的西方法律制度使得中华法系瓦解，惟亲属容隐制度经改造后被保留下来。
从《大清新刑律》到民国刑法，均保留了容隐制度，例如为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚、放纵或便利亲属脱逃减轻处罚、为亲属利益而伪证及诬告免刑、为亲属顶替自首或顶替受刑不罚、为亲属销赃匿赃得免罚、有权拒绝证明亲属有罪、对尊亲属不得提起自诉等规定。
并且明确了其为法定权利，至此中国的拒证权制度得到正式的确立。
（二）近代中国容隐制度的式微
随着新中国的成立，当时的立法者多受前苏联的影响，在国家利益高于一切的原则下，追求实体真实与公正，要求严厉打击犯罪分子。
亲亲相隐这一不断发展、延续了近两千年的法律制度被作为“封建残余”，随着民国“六法”的废除而被当时的立法者所抛弃。
之后的文革时期，传统的人伦道德观被摧毁，法律制度遭到完全的破坏，检举揭发、批斗亲友成为与反动派划清界限的“革命行动”，“大义灭亲”成为社会主流的价值取向。
文革结束后，十一届三中全会召开，法律制度的建设被提上了重要的议事日程上来，特别是在1999年，中华人民共和国实行依法治国的战略己被写进宪法，国家尊重和保障人权在2004年宪法修正案中己得到确立，各项保障基本人权的法律制度大都建立起来，但拒证权制度仍然没有得到正式的确立。
第二章 我国拒证权的缺失
一、我国现行刑事诉讼法的作证制度
要分析我国的拒证权制度，首先要分析我国现行法律对证人作证的规定。
我国不存在专门的证据法，关于刑事诉讼中证人作证的具体规定都在《刑事诉讼法》和相关的司法解释中。
这些法律条文中，没有专门关于拒证权内容的规定。
我国《刑事诉讼法》中明确规定了证人有作证的义务。
该法第四十五条第一款规定：
“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。
有关单位和个人应当如实提供证据。
”第四十八条规定：
“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。
生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。
”第九十八条第一款规定：
“询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。
”从这些条文中，我们可知我国现行的《刑事诉讼法》中不承认证人具有拒证权。
虽然从法律直接规定的内容上看，我国法律不承认证人享有拒证权。
但不能否认我国法律中有关于拒证权的理念。
如《律师法》第三十八条第二款规定:
“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。
律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。
但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。
”体现了我国法律认可基于特殊的社会关系而得到的信息应予以保密。
2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：
“与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言，不能单独作为认定案件事实的根据。
”第七十七条规定：
“证人提供的对其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利的证言，其证明力低于其他证人证言。
”体现了我国司法者对亲属证人提供的证言的证明力持怀疑态度，希望借此部分排除亲属证人作证，在某种程度上包含了“亲亲相隐”的理念。
从这些法律条文中，我们可以零星看到一些与证人拒证权相似的规定，或者包含了证人拒证权的理念。
但这些规定数量非常有限，且大都表现为一种义务。
这些义务性质的规定一般属于职业道德范畴，保障效力较弱。
而证人拒证权是对抗公权力的一种特殊权利，在诉讼过程中这些义务性规定无法有效的在国家公权力下保障证人的权利。
二、我国拒证权缺失的原因
（一）过于强调法律制度的阶级性
新中国建立后，我国根据马克思主义的指导建立了社会主义制度。
按照马克思主义作家的经典设计：
社会主义社会是一个建立在生产资料公有制基础之上，物质产品极大丰富，人们的思想觉悟和道德素质获得极大提高的社会。
因此立法时强调大公无私，不准有任何形式的自私自利行为，鼓励大义灭亲。
而国民党的“六法全书”被认为是代表着大官僚、买办资产阶级的利益，被予以彻底废除，把国民党制定的一切法律统统予以否定。
同时，对其他封建的法律制度和法律思想也是不加分析的进行批判，只要是封建社会的东西，都是“流毒”，统统被仍掉、抛弃。
以容隐制度为核心的拒证制度由于与宗法制度密切相关也当然地被彻底的抛弃。
在这种情况下，证人只有作证的义务，而不享有拒绝作证的权利。
因此就使得我国的证据法律制度中存在着缺陷和不足。
而对外来文化和自有传统文化中合理成分加以抵制，使得缺陷与不足长期得不到纠正和弥补，证人拒绝作证的权利更是无从谈起。
（二）重视国家利益，轻视个人权利的保护
我国法律在处理国家利益与个人利益相冲突时，始终将国家利益处于上层地位，个人利益只能被迫让位。
维护国家利益便是社会公平、正义、合法的最初评判标准。
其体现在刑事法律中就是凡符合查处犯罪、维护社会秩序为目的的即是正当和合法的。
而在一切以国家利益为重的原则指导下，在发现案件真实的名义下，许多重要的法律价值都被忽视了。
这种过分强调国家利益和集体主义，表现在证人作证规则上，就是单纯地追求和强调证人的作证义务，忽视证人的合理要求和拒绝作证的权利。
（三）刑事诉讼的法治理念偏向实体正义
“以事实为根据，以法律为准绳”是我国刑事诉讼一直主张的法治理念，特别是我们现行主张对案件事实的完全发现，实现完整的实体正义的法律思维。
其根植于几千年封建社会所形成的传统价值观和法律文化之中，其要求惩恶扬善、有罪必罚，侧重于正名定分的实体合法。
这种法律思维使得在处理案件时，办案人员对事实真相的不懈追求，这就要求刑事侦查活动要获得一切能够获得的证据，而办案人员也自然地忽视了在办案过程中对其他利益的保护。
由此而导致的逻辑思维是：
结果是本位的，程序只是实现实体目的的工具和手段，程序本身不具有独立价值。
在这种思维逻辑的指引下，法律尤其是程序法对程序的确认、设计，不注重内在品质的建构，缺乏程序本身的正义性追求。
而拒证权是要求司法机关不再坚持某种利益、某类事物之于其他利益、其他事物的绝对优越性，而是谋求利益最大化，寻求各方平衡。
即不再执拗地为寻求真相而不惜牺牲其他重要利益。
这一理念与“以事实为根据，以法律为准绳”的法治理念截然不同。
在这样的背景下，拒证权制度很难建立和实施。
三、拒证权的价值分析
（一）拒证权可以实现对人权的保障
保障人权是刑事司法活动的基本价值目标。
维护和尊重人权是现代社会的一项基本价值,也是人类文明的一种追求和境界。
近年来，对人权的保护已经受到了世界各国的重视与关注，我国也正为人权的保障做着积极的努力。
在许多国家的法律中都规定了证人基于一定的亲属关系有权拒绝作证，这一规定体现了法对亲情关系和基本人权的尊重与关怀。
当一个证人被强迫作证以证明他的亲属有罪时，那么他将面临两种选择：
一是如实提供证据和证言，让亲属受到法律的制裁，之后或许会被其他的亲属指责；二是拒绝作证或提供虚假证言，那么他又将受到法律的制裁，甚至构成伪证罪。
这种选择过程本身就是一种痛苦和折磨，是非人性化的，是对人权的侵害。
为避免这一情况的出现，法律赋予证人拒绝为自己的特定亲属作证的权利和自由。
虽然这个规定会阻碍司法活动的顺利进行，但其中所体现的法的人文关怀精神、尊重和保障人权的价值理念是非常可贵的。
刑事诉讼目的具有双重性，惩治犯罪与保障人权，二者既相互冲突又相互联系，不能片面地强调一方面而忽视另一方面。
若非要分个先后，则笔者认为应以保障人权为首要目的。
因为惩治犯罪与保障人权相比，前者仅是一个小方面，则后者其范围及内容均包括了前者。
惩治犯罪的目的是为了保护社会法益，实际上也是为了更好地保障人们能更好地享有权利。
拒证权制度体现了对人权的保障，理应在我国予以立法确认。
（二）拒证权可以实现对特定社会关系的保护
在人类社会中，维系社会运转的制度结构是多元的，它包括经济、政治、文化、法律、道德、宗教、伦理等各方面的要素，各个要素之间需要和谐和统一。
正如美国学者华尔兹所说：
“社会期望通过保守秘密来促进某种关系，社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。
”在某些行业群体当中，社会公众的信任关系是其存在的基础，如律师、医生、宗教职业者等。
在此类行业中，由于职业的关系，执业者在执业过程中有时会得知委托人或其他第三人的隐私、秘密或其他当事人不愿公开的事实和资料。
如果向这些特殊行业的人员陈述的内容将来会被当作于己不利的证据的话，社会公众将难以如实向其作出真实情况的说明，这将是执业者无法正常地进行工作，造成相关行业群体丧失其应有的作用。
因此，许多国家法律都规定了某些行业群体拒绝作证的特权规则，享有此项特权的人可以拒绝提供证据和证言。
诚然，此种拒证权的存在可能会使某些证据因此不能取得，在具体个案中可能会出现不公正的结果。
但是相对于其所保护的利益而言，我们仍应遵从“两害相比取其轻”的价值选择标准，而这一选择的结果一定是保护特定社会关系的利益更为重要。
（三）拒证权可以提高证人证言的真实度
一般情况下，对言词证据的采纳与运用需将作证的主体的身份当作一个重要的参考因素。
当证人与案件没有任何利害关系，作为纯粹中立的第三人提供证言时，其证言的采信价值最高。
一旦证人与案件有某种利害关系，那么，这些人即使迫于法律的强制性规定提供证言，其证言的可靠性也势必大打折扣。
比起举报、揭发自己的亲人犯罪，还是有许多人倾向于出于亲情目的的隐瞒。
而在刑事诉讼中，罪犯的近亲属一般均借口“不知道案件真实情况”来规避作证义务。
即使有愿意作证的，其证言是否予以采纳，是一个令庭审人员须慎重对待的问题。
我国法律规定：
“证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。
”据此庭审人员权衡的结果，往往是对其证言半信半疑，需要用其他佐证来证明其真实可靠性，加重了司法工作的难度。
在现代法治观念看来，法不仅应该具有明确性和普遍性，而且应当具有可操作性，社会成员对一项制度事实上的接受和认可是这一制度是否具有合理性及可行性的重要甚至决定性因素。
而拒证权制度使证人可以自主选择是否去指证自己的亲人，选择指证亲属的证人，其证言的可信度必然会比强制性作证得到的证言高。
（四）拒证权的实现有利于和谐社会的构建
构建社会主义和谐社会是我党既定的战略目标和任务。
所谓和谐社会，就是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。
和谐社会首先是一个法治社会，而法治秩序的建构首先需要有一个良好的社会秩序。
人们以人性为基础，以情感为法则，来调整自我与他人、社会的关系，这是构建和谐社会秩序的心理基础。
同时，社会的和谐与稳定在很大程度上也依赖于社会主体之间的信任，这是构建和谐社会秩序的又一条件。
我国现有的强制作证制度虽然维持了一定程度的社会整体秩序，但是其无视了人们的基本感情价值，破坏了社会的信任关系网络。
构建和谐社会要求正确处理和协调不同的利益关系，确保社会关系安定有序，人人和谐共处。
赋予证人拒证权，不但可以保护证人的合法权益，而且可以较好地平衡证人作证价值和其他相关价值，保护那些比证人作证更为重要的社会价值，使社会成员和各种不同的社会关系和谐共处，共同发展。
拒证权制度的建立有利于加强人与人之间的信任，促进了特定社会关系的稳固，有利于和谐社会的构建。
第三章 拒证权的构建设想
一、拒证权的行使主体
设立拒证权的目的是维护某种特定的社会关系的存续和发展、保护某种重要的社会利益不受侵害，所以当代的拒证权制度不再局限于亲属容隐范畴。
因此，拒证权可分为亲属型拒证权、职务型拒证权、公务型拒证权和拒绝自证其罪。
（一）亲属型拒证权的主体
亲属型拒证权的主体主要是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属。
其基于伦理、婚姻关系及证言的真实性的考虑，规定如果证人与犯罪嫌疑人或被告人是夫妻关系、近亲属关系，则该证人享有拒证权。
就近亲属的范围，我国刑事诉讼法中规定的近亲属包括：
夫妻、父母、子女、同胞兄弟姊妹，而在2011年的《刑事诉讼法修正案（草案）》中“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。
证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。
这两个范围对于拒证权制度来说稍显狭小。
因为亲属型拒证权的目的是为了维护家庭成员间的亲情，亦不能遗漏祖孙辈之间的亲情。
并且，除了因血亲而产生亲情，因扶养、赡养、收养也会产生亲情。
如德国《刑事诉讼法》第52条就规定“配偶、三等亲或旁系三等亲以内有血缘关系或有姻亲关系的人之间有权拒绝作证。
”日本《刑事诉讼法》中第147条规定，“任何人都可以拒绝提供有可能使下列的人受到刑事追诉或受到有罪判决的证言:
（l）自己的配偶、三代以内的血亲或
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