法律培训讲座分析.docx
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法律培训讲座分析
法律培训讲座
主讲：
易先彩陕西同泰律师事务所主任
第一章公司相关合同的订立专题
纲要：
1、合同订立的注意事项
2、业务合同的订立
3、财务合同的订立
4、经营合同的订立
一、签订合同应注意的几个问题
1、签约对象的主体资格
当前，经营单位的性质、种类比较复杂，有关部门的管理不到位现象比较普遍。
在此情况下，为防范欺诈行为，减少交易风险，非常有必要考虑交易对方的主体资格、履行合同能力、信用情况等。
我们应当查看一下对方的营业执照和企业参加年检的证明资料。
串讲：
对签约人的信用审查
（一）履约能力审查
（1）审查对方的技术力量和人员素质
（2）审查对方的资金情况
（3）审查对方的货源情况
（二）履约信用审查
2、合同条款的对等性
合同是当事人之间设立、变更、终止权利义务的协议，合同法明确规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务，合同条款的对等性是公平原则的重要内容。
不要签义务多、责任重、权利少这类一边倒的合同，例如合同只规定我方违约要如何处理而无对方违约如何处理的内容。
3、合同条款的明确性
合同是当事人的交易准则，其根本要求是实用，合同的用词用语不需要华丽、完美，但是一定要明确，简单明了，避免毫无意义的空话，同时合同条款之间不能出现矛盾。
合同条款的明确性是指用词用语要到达当事人无需再进一步协商的程度。
4、合同的合法性要求
（1）合同的内容要合法
（2）合同的形式要合法
（3）合同的意思表示要真实
（4）签约程序和手续要合法
5、签约程序和手续要合法
签订合同一般要经过邀约邀请、邀约、新要约、承诺四个阶段。
构成要约的条件：
（1）要约必须是特定的当事人的意思表示
（2）要约必须是向特定的相对人所作的意思表示
（3）要约必须包括足以使合同成立的主要条件
6、承诺的条件
（1）承诺必须由受要约人做出
（2）承诺必须向要约人做出
（3）承诺的内容必须与要约的内容完全一致
（4）承诺必须在要约的有效期限内做出
7、签约手续要合法
如果法律、法规、规章规定合同必须经过主管部门审核批准，或规定必须经过公证，或规定必须经过有关部门登记，那么，当事人必须履行，否则，所签合同无效。
8、防止出现如下几种合同
（1）不具备法人资格的单位实施的签约行为
（2）无行为能力人或限制行为能力人依法不能独立实施的签约行为。
（3）意窜通，损害国家集体或者第三人利益的签约行为。
（4）采取欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所实施的签约行为。
（5）以合法形势掩盖非法目的所实施的签约行为
（6）代理人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后实施的，被代理人拒绝追认的签约行为。
（7）代理人以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订合同。
（8）违反国家利益或者社会公共利益的合同。
9、履行合同的保证
（1）保证人的资格
（2）订立保证的注意事项
（3）保证范围
10、履行合同的抵押
（1）抵押人必须是对抵押享有财产所有权或者经营管理权的人，国有企业的财产抵押有一定限制，对于关键设备成套设备或者重要建筑物的抵押，要经过政府主管部门批准。
（2）抵押无可以是动产，也可以是不动产，但必须是依法可以流转的财产。
（3）抵押成立后，抵押人不得将抵押财产另行抵押。
11、合同应具备的主要条款
合同的条款由当事人约定，一般包括以下条款：
A、当事人的名称、地址（如果是个人写姓名、住所）；
B、合同的标的；
C、数量；
D、质量要求；
E、价款或者报酬；
F、履行合同的期限、地点、方式；
G、违约责任；
H、解决争议的方法。
二、业务合同的订立
业务合同包括：
购销合同、加工承揽合同、货物运输合同、财产租赁和同、仓储保管合同
1、购销合同
定义：
购销合同是指当事人一方将财务交售给另一方，另一方接受所交付的财物，并支付约定的价款的协议。
一般法律特征：
（1）购销合同是双物有偿合同
（2）购销合同是以转移财产所有权为目的合同
（3）购销合同是诺成合同
（4）购销合同是要式合同
签订购销合同应做好的几方面的工作
（1）注意调查研究，收集信息。
如果有困难可请当地工商行政部门帮助。
（2）注意企业领导人和具体业务人员的业务素质的提高。
（3）注意向法律工作者咨询。
2、签订承揽合同应注意的事项
（1）注意承揽方出于某种目的以定作方超出其经营范围签订加工承揽合同为由而主张合同无效。
（2）注意合同相对方的主体资格、标的的合法性及合同的形式不合要求等。
（3）承揽方要了解定作方的诚意、信誉、付款实力和资信等情况。
（4）加工承揽合同的主要条款完备、表述准确。
3、货物运输合同
定义：
货物运输合同是由承运人将托运人交付的货物运送到指定地点，托运人向承运人交付运费的协议。
法律特征：
（1）运输合同是双无有偿合同
（2）多数运输合同是诺成合同
（3）运输合同标的是运送货物的行为
（4）运输合同具有标准合同的性质
（5）运输合同从整体上看具有计划性
分类：
铁路运输合同、水路运输合同、公路运输合同或航空运输合同。
签订水路运输合同的注意事项
（1）在合同订立过程中，应当尽量做到详尽具体，包含合同应具备的主要条款，使当事人的权利、义务明确，即使发生纠纷也有据可查。
（2）明确了解自己或对方违约应承担的责任。
（3）注意运用免责条款的规定来减轻或免除自己的责任
签订公路运输合同的注意事项
（1）注意运输合同的形式的合法性和条款的完备性。
（2）明确违约责任。
（3）注意有关免责事项及诉讼时效的特别规定。
签订铁路运输合同的注意事项
（1）铁路运输合同常见纠纷：
A、货物索赔争议
B、货物逾期交付争议
C、货物误交争议
D、拖欠运杂费争议
（2）避免争议的注意事项
订立合同应力求严密完备，如填写运单时要力求详尽、准确、托运手续符合要求等。
4、财产租赁合同
定义：
财产租赁合同是指当事人约定一方将财产租给另一方临时使用，另一放给付租金并于租赁关系终止时返还原租赁财产的协议。
法律特征：
（1）财产租赁合同转让财产使用权的合同
（2）财产租赁合同有偿合同
（3）财产租赁合同标的物必须是有体物
（4）财产租赁合同中承租人具有租赁权和先买权
签订财产租赁合同的注意事项
（1）财产租赁合同应对租赁财产的特性、条件、用途等做出具体规定，尤其应规定所租赁财产应具备承租方使用的目的，不能想当然认为租赁方知晓自己的利益需求。
（2）财产租赁合同的标的必须是经过长期使用仍能保持其使用价值的特定物。
（3）租赁财产为法律不禁止流通的物
（4）财产租赁合同应具备的主要条款：
租赁财产名称、租赁财产数量、租赁财产用途、租赁期限、租金及其缴纳期限、租赁期间财产维修保养的责任、违约责任等条款。
5、仓储保管合同
定义：
仓储保管合同又称仓储合同，它是指依照存货方与保管方的约定，保管方为存货方存储保管物资，存货方向保管方支付保管费的合同。
法律特征：
（1）保管方一般是经工商行政管理机关核准登记的专营或兼营仓储保管业务的法人组织。
（2）保管方拥有仓储设备。
（3）标的物必须是特定物或特定化的种类物，并且只能是动产。
（4）仓储保管合同只转移占有权不丧失所有权。
（5）货物交付和请求返还以仓单为凭证。
（6）仓储保管合同是诺成、双务、有偿合同
签订仓储保管合同的注意事项
（1）应首先查明保管方是否具有仓储保管资格（查看营业执照），无资格则不可与之签订合同。
（2）标的物必须合法。
（3）在代理的情况下应查明代理人是否具有代理资格。
（4）注意对方是否具有履约能力。
（5）订立合同应严谨认真，注意避免出现任何形式的笔误。
三、财务合同的订立
一般来说财务合同包括：
1、借贷合同
2、融资租赁合同
3、保险合同
1、借贷合同
定义：
借贷合同一般是指货币借贷合同，是指借贷双方通过协商一致，有一方将一定数量的货币借给他方，他方按照合同约定的时间以同等数量的货币归还，并按约定给付利息或不给利息的合同。
法律特征：
（1）借贷合同是双方或多方的法律行为
（2）当事人意思表示一致的法律行为
（3）借贷合同标的只能是货币
（4）借贷方只能是依法设立的金融机构
（5）借贷合同内容反应了借贷双方特定经济目的
（6）借贷合同订立和履行受国家信贷计划的制约和影响
（7）借贷合同是有偿合同，借款方必须给付贷款方利息
（8）借贷利率由国家统一规定，中国人民银行统一管理
（9）借贷合同是要式合同，必须采取书面形式，否则，合同不能成立
（10）借贷合同是双务合同
签订借贷合同的注意事项
（1）借贷合同应采用书面形式，但不一定是单一的书面文件。
（2）借贷合同由经办人签章，同时加盖单位公章，合同即生效。
但是双方均切实履行了合同，合同也不宜认定为无效，而应认定为有效。
（3）借贷合同中借款方应具有还款能力或提供担保、保证等。
（4）中外合资经营企业的任何一方均不得为对方作为出资的贷款提供担保。
（5）在代理的情况下应审查对方是否真正具有代理资格
（6）借贷合同条款应全面、规范、文字表达正确，防止遗漏主要条款
2、融资租赁合同
定义：
融资租赁合同是指一方当事人按照另一方当事人的指定和选择来购买特定的货物（多为固定资产），然后将该物出租于一方当事人，另一方当事人使用该物并支付租金的合同。
法律特征：
（1）租赁物和供货方的选择权在承租人。
（2）融资租赁合同中的租金是出租人融资的对价，而不是租赁物使用的对价。
（3）租赁合同中维修和保养责任有承租人承担。
（4）出租人最主要的义务是融通资金。
（5）租赁期满承租人在支付完全部租金以后，可以以名义货价留购租赁物，也可以续租或退租。
（6）租赁合同法律关系复杂。
签订融资租赁合同的注意事项
（1）在代理情况下，注意审查对方代理人的代理资格。
（2）出具有当事人名称、地质、签订合同的时间、地点、条款外，还应具备以下主要条款：
A、租赁物的名称
B、保管、保养和维修
C、租金的币种、金额、利率、支付日期和方式
D、交付、验收、交货地点、和使用地点
E、保险
F、税收的承担
G、担保事项
H、租赁物延迟交货或发生质量瑕疵的索赔事项
I、租赁起止日期
J、租赁期满租赁物的处理
K、违约责任
L、争议解决方式
M、当事人认为应规定的其他事项
3、保险合同
定义：
保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。
法律特征：
（1）保险合同是双方民事法律行为
（2）保险合同保险人，一般是指特定的保险机构
（3）保险合同具有补偿性或受益性
（4）保险合同具有射幸性
（5）保险合同具有诚信性最大的特征
签订保险合同的注意事项
1、订立保险合同时，保险方应要求投保方对保险财产的具体情况、主要危险情况等事实，实事求是的提供，不得隐瞒和欺骗。
2、对于非强制性保险，保险人未告知投保人这一情况及其他保险事项，而直接与投保人订立保险合同，如果违反投保人的真实意愿，那么，这种保险合同应认定无效，投保人有权拒绝支付保险费。
3、投保人一定是具有完全民事行为能力的人。
4、双方当事人的意思表示正确、清楚。
四、经营合同的订立
经营合同中的重要合同--------联营合同
定义：
主要是指两个或两个以上企业、事业单位为了共同的经济目的而进行生产经营活动，共同出资、共同经营、共负盈亏或者仅在生产、技术、经营等方面进行协作而就相互间的权利义务关系达成的协议。
法律特征：
1、联营合同主体广泛
2、联营合同具有多样性
3、联营合同主体权利义务的一致性
4、联营合同具有长期性
5、联营合同往往是多方法律行为
签订联营合同的注意事项
1、订立联营合同约定共同出资的，其出资方式可以是资金，也可以用土地使用权、房屋、工业产权、非专利技术等出资。
但是，对于作为出资的实物、土地使用权、工业产权、非专利技术，应进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估。
2、联营合同的主体，一般是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。
3、签订联营合同，必须按法律要求严格遵循有关程序进行。
4、订立联营合同时，不得订立保底条款。
5、联营合同，一律应采取书面形式。
6、订立联营合同时，应明确时何类联营合同，是法人型、合伙型还是协作型。
第二章安全生产法专题
一、《安全生产法》的立法背景
（1）我国安全生产状况总体较好，但形势依然严峻。
1998年至2000年，全国共发生企业职工伤亡事故39400起，死亡38928人；各类火灾事故509568起，死亡8145人，受伤13870人；道路，水上，铁路和民用航空交通运输事故1417170起死亡和失踪282882人。
2001年，全国共发生各类事故1000629起，死亡130491人，同比分别上升20.5％和10.4％。
其中工矿企业事故死亡12554人，火灾事故死亡2314人；道路交通死亡106367人；水上交通死亡和失踪490人，铁路路外死亡8409人。
特大伤亡事故的发生也较为频繁，据统计，1998年至2000年，全国共发生一次死亡10人以上的事故489起，死亡9183人，2001年，发生140起，死亡2556人，其中一次死亡30人以上的事故16起，死亡707人。
（2）“三违”现象严重，职工的安全生产权利和义务不明确。
经济体制改革以来，生产经营单位从业人员流动性增大，从业人员缺乏应有的安全知识，安全技能和自我保护措施，在生产经营中经常出现违章指挥，违章冒险作业和违反劳动纪律的“三违”现象，并引发事故。
而原有的有关法律法规对从业人员安全生产的权利与义务的规定不够全面，明确，企业侵犯从业人员安全生产和从业人员不履行安全生产义务的情况时有发生。
二、《安全生产法》的调整范围。
《安全生产法》是我国第一部全面规范安全生产的综合性法律。
是我国安全生产法律体系的主体法。
适用于所有生产经营单位，是各类生产经营单位及其从业人员必须遵循的行为规范，是各级人民政府及其有关部门进行监督管理和行政执法的法律依据，是制裁各种安全生产违法犯罪行为的有利武器。
其他相关法律法规有特殊规定的，适用其规定。
三、《安全生产法》确立的基本法律制度。
《安全生产法》的主要内容是:
“劳、资、政府”三方在安全生产领域的权利。
义务和责任，具体确立了对各类经营单位普遍适用的7项基本法律制度。
1、安全生产监督管理制度。
各级人民政府和安全生产监督管理部门及其他有关部门各自的安全监督管理职责，安全监督检查人员职责，社区基层组织和新闻媒体进行安全生产监督的权利和义务等。
2、生产经营单位安全保障制度。
这项制度主要包括生产经营单位的安全生产条件，安全管理机构及其人员设置，安全投入，从业人员资质，安全条件论证和安全评价，建设工程“三同时”，安全设施的设计审查和竣工验收，安全技术装备管理，生产经营场所安全管理，社会工伤保险等。
３、生产经营单位负责人安全责任制度。
这项制度产要包括生产经营单位主要负责人和其他负责人，安全生产管理人员的资质及其在安全生产工作中的主要职责。
４、从业人员安全生产权利义务制度。
这项制度主要包括生产经营单位的从业人员在生产经营活动中的基本权利和义务，以及应当承担的法律责任。
5、安全中介服务制度。
主要包括从事安全评价，检测，检验，咨询服务等工作中的安全中介机构和安全专业技术人员的法律地位，任务和责任。
6、事故应急救援与处理制度。
主要包括事故应急救援预案的制度，事故应急体系的建立，事故报告，调查处理的原则和程序，事故责任的追究，事故信息发布等。
7、安全生产责任追究制度。
主要包括安全生产的责任主体，安全生产责任的确定和责任形势，追究安全责任的机关，依据程序和安全生产法律责任。
四、生产经营单位主要负责人的安全职责
生产经营单位主要负责人，一般来说指的是对生产经营单位全面负责，有生产经营决策权的这个人，就是主要负责人。
《安全生产法》第五条规定，生产经营单位主要负责人对本单位的安全生产工作全面负责，并在第十七条规定中规定了主要负责人的6条具体职责。
1、建立建全本单位安全生产责任制。
2、组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程。
3、保证本单位安全生产投入的有效实施。
4、督促检查本单位的安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患。
5、组织规定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案。
6、及时如实报告生产安全事故。
五、《安全生产法》第六条规定：
从业人员有依法获得安全生产保障的权利，并应当依法履行安全生产方面的义务。
第六章对此做出了详细规定。
从业人员的安全生产权利。
１、享受工伤保险与伤亡赔偿权。
（包括三方面的含义）
（1）劳动合同应包括劳动安全卫生与工伤保险的条款。
（2）禁止生产经营单位通过协议免除或减轻对从业人员的工伤应承担的法律责任。
（3）从业人员依法享有获得工伤保险和民事赔偿的权利。
２、安全生产知情权和建设权。
３、对安全管理的批评、检举、控告权与拒绝违章指挥权。
４、紧急情况下停止作业与撤离权。
从业人员的安全生产义务。
1、遵章守纪、服从管理。
2、正确佩戴与使用劳保用品。
3、接受培训，掌握安全生产技能。
4、及时报告事故隐患。
第三章预防职务犯罪专题
一、职务侵占
刑法第二百七十一条规定：
【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条【贪污罪】、第三百八十三条的规定定罪处罚。
引：
备受瞩目的原科龙电器董事长顾雏军等9名高管刑事诉讼案，检察机关对顾雏军等人提出的指控包括挪用资金罪（7.46亿元）和职务侵占罪（4000万元）等4项罪名，原健力宝集团董事长张海被佛山市中级人民法院以职务侵占罪、挪用资金罪两项罪名，一审判处有期徒刑十五年。
根据法院的判决书，被告人张海利用职务之便，共侵占健力宝集团资金人民币1.2亿余元，挪用健力宝集团资金人民币8644万余元。
法院以张海犯职务侵占罪判处其有期徒刑十年，以犯挪用资金罪判处其有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十五年。
大量案例说明，法制观念淡薄，存在侥幸心理，利益驱动，铤而走险，是职务侵占犯罪的频发的主要原因。
应该说，我们每个企业都有必要加强企业法律风险防范制度的建全，同时，也有义务不断提高我们每个员工的法律意识。
了解经济犯罪的相关规定，对我们公司和员工来说，可以有效的防范和降低法律风险，有效保护公司的财产不受侵犯。
应该说，职务侵占罪是我国现行刑法特地为保护民营企业等非国有企业财产权量身定做的罪名，因为：
一是只有非国有公司（主要包括民营企业、外资公司）中的工作人员才可以构成职务侵占罪；二是职务侵占罪侵犯的是非国有公司的财产权，主要包括民营企业的财产权。
该罪客观上表现为行为人“利用职务上的便利”、将自己管理的单位财物非法占为己有。
通俗地讲，职务侵占行为就是非国有公司工作人员的贪污行为。
案例：
罗某是沙坪坝区某物资公司的一名业务员。
2006年7月24日至8月1日，罗某向市内两家物资公司低价销售了钢材74.16吨，收取全部货款23万余元。
在向公司交回5万元货款后，罗某便再无音讯，该公司随即向沙坪坝区经侦支队报了案。
民警抓捕未果，将罗上网追逃。
罗携带18万元货款潜逃至昆明一年，将货款挥霍及用于炒股、所剩无几后，偷偷逃往江津，住在一小旅馆50多天炒股，日前被江津警方抓获，其行为已经构成职务侵占罪，等待他的将是法律的惩罚。
犯罪构成分析
（一）客体要件
本罪的犯罪客体即侵犯的对象，是公司、企业或者其他单位的财产所有权。
此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。
职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：
1、必须是利用自己的职务上的便利。
所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。
具体包括以下情形：
（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；
（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物等交给自己使用、保管的权利等。
至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。
2、必须有侵占的行为。
本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。
其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。
所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。
不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。
3、必须达到数额较大的程度。
如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。
至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于“数额较大”；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于“数额巨大”。
这里需要说明的是，并不是说侵占5000元以下的公司财物就不算违法，只是不构成刑法上的职务侵占罪，但同样应当受到治安条例的惩处，以及公司提起的民事诉讼的索赔。
（三）主体要件
本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。
具体是指三种不同身份的自然人：
一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。
二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。
这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从
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