论强制执行立法的必要性.docx
《论强制执行立法的必要性.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论强制执行立法的必要性.docx（11页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
论强制执行立法的必要性
论强制执行应单独立法
随着我国改革开放的深入和社会主义市场经济的不断完善，我国经济取得了前所未有的成效，令世界瞩目。
经济的快速发展离不开法律的保障，那么作为法律保障的最后一道程序——执行程序，对权利人债权的实现就显的尤为重要。
然而,由于在现实生活中法受到各种因素的影响,法律的威严并未得到充分的体现,更为严重的是一些法律所规定的权利及义务成为一句空谈，这就需要强制执行。
强制执行就是当义务人拒绝履行生效法律文书中所确定的义务时,由国家执行机构根据法律的规定,运用国家公权力,采取强制性的执行措施,迫使其履行义务。
强制执行是调整国家强制执行机构、执行当事人和执行参加人之间的执行活动以及由此产生的执行关系。
但我国目前仍然存在“执行难”问题，“执行难”不但严重困扰法院的执行工作而且影响正常的经济交往。
然而“执行难”的原因是多方面的，有经营风险问题，有行政干预问题，有恶意逃避拒不履行的问题，有执行人员的业务素质工作能力问题，有被执行人确无履行能力问题，也有法律法规的不够完备问题等等。
这些问题的解决需要一个长期的过程，但完善法律法规对于当前的执行工作来说就显得更加紧迫和重要。
纵观世界各国，强制执行法已然成型，而我国还没有提上议程，但现实司法实践证明强制执行法的制定是刻不容缓的，在“执行难”仍然严重存在的社会现实条件下，无论是学术界还是司法实务界，对单独制定《强制执行法》
都达成基本共识。
故制定强制执行法是符合我国目前社会发展需要的。
1、制定强制执行法的必要性
（1）社会经济环境需要执行立法。
社会经济的快速发展，导致强制执行的内容极为广泛而又复杂，现前的民事诉讼法已难以调整。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第二条规定，作为执行依据的法律文书，有法院裁判法律文书如民事判决、裁定、调解书，行政判决、裁定书，刑事附带民事判决、裁定、调解书，有行政机关依法做出的法律文书如行政处罚决定书、行政处理决定书，有仲裁机构依法做出的仲裁裁决和调解书，有公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的公证债权文书，以及经人民法院裁定承认其效力的外国法院做出的判决、裁定书，国外仲裁机构做出的仲裁裁决等。
由此可见，强制执行不仅与审判相联系，还涉及行政行为、仲裁、公证、国际司法协助等领域，对于如此庞大而又复杂的执行法律关系的调整，民事诉讼法执行程序就显得提襟见肘。
对于仅仅依据民事诉讼法中的强制执行亦然不可能解决现实中这广泛而又繁琐的社会执行。
[1]
注：
《强制执行法》建议稿经过多年酝酿，现第六稿已经形成，正在征求意见中。
（二）执行难导致执行必须立法。
具体体现在：
1、司法权威
缺失。
（1）诉讼制度设计上的缺陷，降低了司法权威。
权威的司法必然是稳定的司法，稳定的司法离不开科学的程序保障。
而现有的诉讼制度中，有些程序设计本身就隐含着对司法权威的否定。
以再审制度为例，至少以下几个缺陷已受到了广泛注意：
法院可以凭职权主动发起再审的规定，在当前司法环境还难以保障独立审判的前提下，实际上为外界干扰法院独立审判提供了法定渠道，使一些案件得以轻易进入再审程序；再审不受时间及次数限制，使得有些案件反复申诉，多次再审，裁判的稳定性得不到尊重；再审改判标准不明确，导致有些再审案件改判随意，甚至出现“翻烧饼”现象，等等。
（2）监督主体和途径泛化，弱化了司法权威。
法院工作的监督主体，根据法律规定有上级法院、人大及其常委会和检察院，现实中则还有党委、纪委、政协、媒体、人民代表、人民群众等很多方面。
来自以上各方面的监督，在对司法公正起到积极促进作用的同时，其负面成本也相当明显。
首先，各类监督主体在职能和性质上的不同，决定了其所秉持的标准也必然有所差异。
而判断主体和判断标准的多元化，容易对司法本身造成混乱。
其次，由于各种监督主体相互缺少协调，多头监督、重复监督的问题难注：
司法权威本身并不是一个法律概念，而是一个社会和政治概念，是指司法机关通过公正司法活动严格执行宪法和法律，形成命令和服从关系，具有使人信服的力量和威望。
以避免，导致同一案件经常要反复审查，多头报告，长时间处于
不稳定状态。
其三，除了上级法院的监督法律规定已比较完善外，其他监督或者法律规定比较粗疏，或者根本没有相关规定，监督的范围、途径、程序、方式等都有很大的随意性。
而且每种监督本身，都同时为监督者创造了对法院工作进行不当干预的渠道和机会。
其四，各种监督主体在进行监督的过程中，经常对法院已经审结或正在审理的案件做出批示或者评判，有的内容可能对当事人造成误导，不利于其接受并服从法院判决。
当事人和社会公众还可能因此而认为法官办案正确与否需要更加权威的部门来进行评判，并产生法官不代表司法权威、法院裁决不具有最终效力的错觉。
这种状况，会影响公众对司法裁判的认同和遵从，促使人们把注意力转移到通过非司法程序解决冲突的途径上来。
2、市场主体风险意识薄弱，社会诚信体系尚未形成。
市场交易活动中，不少市场主体对经济活动中蕴藏风险的认识相当不足，认为产生了纠纷，反正由法院最后一道防线进行救济和解决。
实际上，相当部分的案件无法执行，其实是市场风险的延伸。
对于“确无财产可供执行”的案件，法院对当事人权利予以救济的途径和手段是有限的，当其穷尽办法仍于事无补的时候，当事人把交易风险带来的执行不能归结于执行不力，到处投诉、上访显然有失常理。
同时，我国市场经济的信用制度尚处萌芽状态，制度的缺乏与漏洞是显而易见的，而社会舆论及其公众又没有对其形成强大的舆论压力和道德谴责，致使无形中纵容甚至助长了这种失衡观念和行为的滋长和蔓延。
3、地方、部门保护主义的干扰，现行社会管理体制对执行工作的制约。
地方、部门保护主义，也是导致执行难问题产生的重要原因。
有些地方、部门往往从维护本地方、本部门的经济利益出发，对执行工作设置种种障碍，干扰执行工作正常有序地进行。
执法环境差，领导指意多，部门干扰多。
人大要求加大力度依法执行，政府要求保护地方经济，法院执行人员只好见机执行。
社会各界为法院设置执行障碍多，配合、协助法院执行的少。
另外，由于信访条例不健全、执行不严，只要当事人因执行上访，有关部门不管原因，结果导致执行左右为难。
流程管理规范对执行人员在各个环节中的职责提出了明确要求，但个别执行人员未能尽职尽责，所做工作在卷宗材料中难以明确反映，个别案件中止、终结的理由尚不充分等。
面对涉及一些乡镇及政府部门利益的案件、交通事故人身损害赔偿案件、以土地为标的案件以及被执行人下落不明的案件等诸多疑难复杂的案件，执行人员存有畏难情绪，办法不多，难以取得有效突破。
[2]
4、审判和执行兼顾没有协调好。
众所周知，我国现行的司法审判制度是立、审、执分离。
这种相互分离的司法体制就像一个人分别握着自己的两个手，分成左手和右手，力量用不到一块，实际上起不到相互协调、相互监督的作用。
审判和执行是法院案件流程管理系统中两个重要的环节，执行必须以生效的裁判文书为依据，审判必须虑及执行的可操作性。
但在司法实践中，有的审判法官忽视了审判、执行紧密关联的关系，调解力度不够，作出的裁判文书不严密，致使实行执行中碰到困难。
实践中，有些案件在立案阶段不采取诉讼保全措施导致在执行过程中无财产可供执行。
笔者在执行一起民间借贷纠纷案件中，原告在诉讼阶段申请财产保全，审判人员也作出财产保全裁定，却没有将保全的标的物查封、扣押，导致被查封的标的物被被告变卖，案件在进入执行程序后无财产可供执行。
在审判阶段存在着审不管执，审执脱节的现象。
又如在执行一起离婚纠纷案件中，其中判决一项是“液化器一套归女方所有”。
咋看判的是很清楚，执行起来却很难，为什么？
因为在一般情况下，一个家庭中的液化器包括液化器罐和灶，液化器罐也是没有户的，而在笔者执行的一案中当事人都在油矿工作，而矿上的液化器罐，按其内部规定是有户的，且一户每月都给补助50元钱。
那么在执行过程中，按判决是仅执行液化器的罐和灶呢？
还是要办理过户手续呢？
还有一个离婚纠纷案件，判决共有的一台长虹21寸彩电归女方所有，可这个家庭原来开过歌厅，有7台同样的电视，其它6台均已损坏，只有1台是可使用的，在执行时申请人认为可使用的就是判决所确定的那台电视，而被执行人说的正好相反，致使执行难。
物在法理学上有一种分类是特定物和种类物之分，种类物是可以替代的，但在有些情况下可变为特定物，那么在上述案件中的电视、液化器等是种类物，具体到这个家庭中就成了特定物了。
由于有些办案人员政治业务素质的较低、，审判时考虑不到这些特殊情况，导致案件执行难。
特别是在一些相邻纠纷案件中有些判决结果为“将人水路和厕所搬移”，或者是“将路修通”。
“搬移”一词是用在动产上的，怎么能用在不动产上呢？
“将路修通’’却不说清楚怎么修，修的四至界限在哪？
使案件执行起来非常困难。
5、公众法制意识薄弱，社会保障救助功能不足。
公众法律意识对司法权威的影响，主要表现在以下几个方面：
（1）由于传统文化中厌讼、惜讼等非理性的社会心理，一方面人们对法律不信任，法院的社会公信力下降，另一方面也促使人们对司法不尊重。
（2）公众法律知识的缺失，影响对裁判的理解和认同。
如不少公众对诉讼时效、举证时限等制度缺乏了解，有的虽然知道法律的规定，但却无法理解这些制度的理论基础和现实价值。
因这些问题遭到败诉后，相当一部分人不能心平气和地接受裁判。
[3]
6、少数执行人员的素质有待提高。
（1）人们称法院是社会公平和正义的最后一道防线，由此也决定了公众对司法公正的期望极为迫切，对法官和法院的期望超过其他任何官员和单位。
在公众心目中，法官应当是学识渊博、知识结构完整、精通法律、有较强逻辑思维能力并且有较为丰富阅历的人。
这个要求并不为过。
但是，在相当一段历史时期，在我国对法官素质的较高要求并没有得到足够重视，以致现实生活中法官队伍的整体素质与公众的期望存在较大差距。
在实行统一司法考试之前，我国法官选拔缺乏严格的条件和程序，法官队伍整体素质不高，尤其是基层法院绝大多数法官来源于外单位调入、部队干部转业，他们在进入法院工作前并没有受到法律专业知识教育。
进入法院后，虽然进行了一定时期的法律学习和培训，但同法院审判工作所需要的法律专业知识相比，仍有较大差距。
近年来，尽管法官的学历层次和专业知识有了较大提高，中级以上法院特别是高级法院和最高法院相当一部分法官具有法学硕士、博士学位，有的更已成为专家型法官。
但基层法院（也包括一些中级法院）低素质、低水平法官仍大量存在。
由于绝大多数一审案件由这些法官审判，他们站在整个法官队伍的最前沿，与社会公众接触最多。
因此，他们的素质和形象往往被民众视为整个中国法官的缩影。
（2）法院工作中的任何失误都会引起公众的不满和愤怒，法官的任何不当行为，都会引起强烈的社会反映和公众的严厉斥责。
此外，由于公正司法是法院工作的常态，公众往往因理所当然而不以为然，但一旦非常态的东西出现，则极易引起超常规的关注。
虽然裁判不公案件和法官违法违纪是极少数，但法院的一分不足，降临到某个当事人头上却是百分之百的错误。
由此决定了少数案件裁判不公和法官队伍中出现的违法违纪，往往会严重损害公众对司法公正的信仰。
有时，一起错案、一个法官违纪所产生的负面影响甚至能够抵消一个法院为司法公正所作的全部努力，正所谓“一颗老鼠屎毁了一锅粥”。
所以，执行人员的素质有待提高。
二、制定强制执行法的重要性。
（一）强制执行有法可依。
1、司法健全，使执行工作有效开展。
（1）完善执行程序，让执行的法律功能有效发挥。
制定强制执行法，明确法院执行程序工作的职责和范围，并进一步细化工作流程。
不仅对解决“执行难”，“难执行”方面的案件有法可依，同时也能加强对法院执行工作的监督。
如《中华人民共和国民事诉讼法》规定，执行员在接到申请书或者移交执行书之日起，应当向被执行人发出执行通知书。
那么执行通知书究竟能起个什么作用？
凡是申请执行的案件一般都是给付内容的，而在给付之诉的判决中一般都确定了自动履行义务的期限，因为案件在申请执行前，当事人的权利处于静止状态。
案件一经申请也就是执行程序一启动，被执行人就“闻风而动”。
实践中有的被执行人接到执行通知书后就在确定的履行义务期内转移、隐匿财产或逃跑，执行通知书反而成了执行“逃跑”告知书。
还有如果在发执行通知书时再给被执行人限定一个自动履行义务的期限，那么就存在判决确定的履行义务期限和执行通知书确定的履行义务期限。
如果以前者为准，则执行通知书为多余；如果以后者为准，则前者显得不具有法律的权威性和严肃性，加之申请人再反问“判决确定了履行义务期限你们为什么还给我们确定履行义务期限呢？
”我们执行法官又该如何回答呢？
再是执行通知书的留置送达，民事判决和其它法律文书的留置送达，存在法律文书的生效和期间计算问题，那么执行通知书留置送达又起什么作用呢？
如果找不到被执行人和可供执行的财产或线索，执行通知书实际上起不到什么作用。
为此，细化完善执行程序在强制执行中是很重要的。
[4]
（2）更新司法解释，使其符合社会主义法制统一性要求。
最高人民法院出台了一系列的司法解释，在指导司法实践方面起到了积极作用，但是司法解释的系统性和有效性与法律都是无法相提并论的。
这些法外之法，难以为广大群众，尤其是社会法律工作者所了解，其本身也难以统一发挥法的约束和劝导作用。
随着大量的附属司法解释的出台，由于在体系结构上缺乏一个完整的归纳，其内容不便于执行人员全面而完整地掌握。
又因为在具体适用时既要引用法律条文又要引用司法解释，结构零乱，很不规范。
还有一些地方法院出于执行工作改革的需要，存在法官任意解释法律的倾向，滥用、乱用执行措施，且其严厉程度与法律并无二致。
上述种种情况，严重影响到社会主义法制统一实施。
因此，类似这样的强制执行措施，必须只能由法律作出统一的规定，由法律调整，司法解释和法官的任意解释，不能成为或长久成为执行的法律的依据。
所以要从根本上改善或解决执行难的问题首先就是要制定独立、完备的强制执行法。
2、明确社会主体及当事人能其自身应承担的法律权利和义务，有利于社会矛盾的化解。
社会的和谐，来自于生活矛盾纠纷的解决。
在法院执行工作中，有一部明确的强制执行法，详细规范社会主体及当事人应当承担的权利义务，让人们都能广泛了解法院执行工作的重要性,及不执行法院判决的社会危害性,增强广大人民群众自觉、主动履行义务的积极性,明确自己的法定权利和义务,积极促进全社会知法、守法意识的提高。
这将对执行的良好运作起到强有力的推动作用。
比如债权人与债务人在签订合同或协议的时候，就应当办理强制执行公证，如债务人到期不履行时，就直接可申请人民法院强制执行，这样就减少了一、二审程序，不仅节约了大量的诉讼成本，而且更大的缩短了维权时间，是债权人保障合法权益的捷径。
当这些问题在逐步的认识和解决之中，社会的矛盾的纠纷也就会较低，即便存在也会有效的得到合理解决。
（二）充分保障当事人合法权益。
1、确实维护申请执行人的合法权力。
申请执行人的合法权利得不到有效保障，社会矛盾将会加大，人民对司法的公信力也随之降低，然而目前我国立法对于明确申请执行人举证及终结制度不够完善。
如申请执行人不举证或举证不能或举证不实的法律后果几乎没有作出任何相应的规定。
这样的规定无论从法律上还是从执行实践来看都显得过于苍白，使得有关立法规定流于形式。
由于对申请执行人举证问题的认识模糊不清，致使出现两种截然不同的观点：
（1）是主张完全排除申请执行人的举证，认为调查取证是法院的事，忽视申请执行人的举证问题而由法院全面介入；
（2）是主张将民事审判中“谁主张谁举证”的证据规则完全照搬到执行程序中来，执行程序从启动到结束的各个环节都完全依靠申请执行人的举证来推动，要求申请执行人提供所有的证据。
为此，制定强制执行法予以明确就显得很有必要。
2、保障被执行人生存权
。
生存权是其他权利存在的基础。
生存权得不到保障,其他权利也就无以依附。
因而,保障主体基本的生存权具有优先考虑的必要。
在民事强制执行中，我国民事诉讼法中没有对被执行人生存权的内涵和外延作出明确、全面、细致的规定。
由于
注：
生存权是指人们获得足够的食物、衣着、住房以维持有尊严的相当生活水准的权利，它包括食物权、衣着权、住房权等具体内容。
法律规定不明确带来生存权与债权的冲突。
例如，何谓被执行人乃以生存的生活资料？
多大的面积才能达到“被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋”的标准？
当执行法官面对上面这些问题的时候，多采取自由裁量的方式解决。
采取
自由裁量的方式解决有利有弊，笔者认为总的来说是弊大于利。
好处是能够比较迅速的解决案件，但弊处是，双方当事人都有可能对法官的自由裁量表示不满，降低司法公信力，甚至还可能滋生司法腐败。
这就需要有法律的明确规定予以解决。
[5]
三、制定强制执行法的可行性
（1）市场经济的建立和发展以及法治观念的培植，为强制执行制度的发展创造了前所未有的历史机遇。
1、依法治国基本方略为强制执行制度改革的启动和发展奠定了基础。
依法治国所实现的是从人治向法治的转变，社会各个领域期待法治的介入。
正是这种由传统社会向现代社会过渡的结构性变革，社会法制化管理真正从单纯理论口号转变为立法行为，在总体设计上提出了法制改革应适应法治化发展进程的基本思路。
强制执行作为国家一项重要的司法制度，将必然伴随社会主义民主与政治建设和法制建设的发展而发展。
2、市场经济的建立和发展又是社会主义法制形成与发展的现实的经济动因。
市场经济是民商法治经济，主要依靠民商事法律手段来维系、来保障。
在日益扩大和竞争激烈的市场经济大潮中，利益主体日趋多元，各种矛盾冲突日趋增多，带来的各种问题已有较为集中的反映。
作为与市场经济有着内在的、不可或缺的执行法律关系，以其自身特殊的职能形式参与调整社会信用关系、商品交易安全、经济关系协作等各种社会利益冲突已成为了现实的必然。
3、随着社会和公民的法治承受能力的提高，对强制执行制度的司法广泛介入也容易得到社会的理解和普遍认同。
经过晚近十几年的法制建设过程，在很大程度改变了人们对法律的认识，对于执行生效的法律文书及法院为此而采取的有关强制措施大都可以理解、尊重直至接受。
（二）司法执行工作经过长期实践，已积累丰富的经验，具有理论和实践基础。
执行方面的法律在修改前的《民诉法》
中仅占一编三十条，最高人民法院相对应的适用《民事诉讼法若干意见》
也只涉及50条，从1991年4月9日《民诉法》颁布施行和1992年7月14日最高法院通过《民诉法若干意见》到1998年6月近10年间，执行方面的法律依据就是这80条，这在大量执行案件中的具体操作运用中是远远不够的。
为了保证在执行程序中正确适用法律，及时有
注：
《中华人民共和国民事诉讼法》简称《民诉法》。
注：
《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》简称《民事诉讼法若干意见》。
效地执行生效法律文书，维护当事人的合法权益，根据《民诉法》等有关法律规定，并结合人民法院执行工作的实践经验，最高人民法院对人民法院的执行工作做了新的规定，也就是1998年6月1日，最高人民法院审判委员会第992次会议通过，自1998年7月18
日施行的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》。
该规定共137条，从执行机构及其职责，执行管辖，执行的申请和移送等十五个方面对执行工作若干问题作了更加详细具体的规定。
由于《民诉法》不能满足社会经济发展的要求，那么《民诉法》的修改就提上了日程，2007年10月26日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了全国人大常委会关于修改《民诉法》的决定，自2008年4月1日起施行。
这次《民诉法》修改将原来执行篇的30条修改成34条。
这些现存的法律条文对单独制定强制执行立法将起到不可不可估量的作用。
[6]
（三）国际上已有可供借鉴的立法先例。
随着我国加入WTO组织，我国已进入国际大市场，成为世界经济的组成部份。
立法应顺潮流而动，尽可能吸收国外法文化中的精华，已是我国立法工作的基本经验之一，对于强制执行制度的立法亦应如此。
目前，日本、匈牙利、奥地利和我国台湾地区都制定了强制执行法，国际上已有立法的先例。
在这一问题上，我们可以根据执行理论和实际需要，把国际上反映立法、司法活动的共同规律，予以借鉴、吸收，进而制定出适合我国国情的强制执行法。
[1]
强制执行立法刻不容缓，随着历史的发展潮流，迫在眉睫。
它的制定对于我国目前社会发展是至关重要的，对于解决现实中各种纠纷提供了更为可靠的神圣武器。
所以我们强烈呼吁中国强制执行法的出台，为自己，为他人，为社会，都是一座不朽的丰碑。
对此，整个社会大众将拭目以待。
[参考文献]：
[1]黄正光：
《强制执行单独立法势在必行》http:
//www.chinacourt.org/html/article/200708/16/260475.shtml
[2]郑刚：
《执行难的表现及对策》，载于《法学杂志》，2009年第2期。
[3谭秋桂：
《民事执行原理研究》，中国法制出版社，2001年版。
[4]杨荣馨：
《强制执行立法的探索与构建》，中国人民公安大学出版社，2005年版。
[5]刘平：
《强制执行立法研究》，中国政法大学博士学位论文，2008年3月，第36页。
[6]童兆洪：
《民事执行操作与适用》，人民法院出版社，2008年版。
升级会员 