肖临骏：论快递服务损害赔偿中违约责任与侵权责任的竞合.docx

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违约责任是指违反合同约定的义务所产生的责任，侵权责任是指因行为人侵权行为即侵害他人的人身权益或财产权益的行为而产生的责任，所谓的违约责任与侵权责任的竞合，是指“行为人所实施的某一违法行为，具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的共同产生”［1］。

从行为人角度来说，因其违法行为的多重性，使其既可能承担侵权责任，也可能承担违约责任，因此是责任的竞合;从受害者角度来说，因其请求权基础的多重性，使其既有合同法上的请求权，又有侵权法上的请求权，因此是请求权的竞合。

责任的竞合和请求权的竞合是同一个问题的两个不同方面。

由于社会生活的复杂性，违约责任与侵权责任的竞合在生活中大量存在，因此有必要就此专门做出立法上的规定。

　　　　　　　　一、我国《合同法》关于违约责任与侵权责任竞合的立法分析.

　　　　　　　　我国《合同法》第122条就违约责任与侵权责任的竞合进行了立法规定:

“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

”责任的竞合既可能发生在不同的法律部门之间，如刑事责任、行政责任与民事责任的竞合①，也可能发生在同一法律部门内部，如本条所规定的违约责任与侵权责任都属于民法的范畴，都属于民事责任。

我国《合同法》第122条规定了违约责任与侵权责任竞合产生的构成要件和处理规则。

（一）违约责任与侵权责任竞合的构成要件.

　　　　　　　　1．必须是一个不法行为导致的责任竞合。

在违约责任与侵权责任的竞合中，只有一个不法行为，即第122条所讲的一方违约行为，如果行为人有数个不法行为，分别触犯不同的法律规定，进而产生不同的法律责任，则不能产生责任的竞合，此时行为人要对这些责任都负责。

　　　　　　　　2．该不法行为同时符合两个或两个以上的责任构成要件。

虽然只有一个不法行为，但是该行为既符合违约责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，即第122条所讲的该违约行为侵害了人身、财产权益，这个行为本身已经是违约行为了，同时又侵害了人身、财产权益，因此又构成了侵权行为，产生侵权责任。

　　　　　　　　3．该不法行为侵害的是合同相对方的人身、财产权益。

即使违约行为同时构成侵权行为，但如果该侵权行为侵犯的不是合同相对方的人身、财产权益，也不产生责任的竞合，行为人都要对这些责任负责。

　　　　　　以上关于违约责任与侵权责任竞合的构成要件可以简单概括为:

一个不法行为，符合两个责任构成要件，侵害合同相对方人身和财产权益。

这三个构成要件缺一不可，否则就不是责任竞合。

（二）违约责任与侵权责任竞合的处理规则.

　　　　　　违约责任与侵权责任的竞合有三个处理规则:

　　　　　　第一是规定受害人只能选择其中一个责任向行为人主张，受害人有选择权;第二是规定受害人可以同时主张这两个责任;第三个是规定只能按照违约责任或侵权责任的其中一个来追究行为人责任，受害人没有选择权。

　　　　　　第二种处理规则无疑加重了行为人的责任，行为人只有一个不法行为却要承担双份责任，明显不公平;第三种处理规则剥夺了受害者的选择自由，使受害者失去了选择追究能最大限度维护自己合法权益的机会。

因此第一个规则最为合理，既能使行为人只承担一份责任，也能使受害者有机会选择最大限度维护自己的合法权益。

我国《合同法》第122条也选择了第一个规则，即“受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。

快递服务中，经常会出现快递服务企业违约行为，最为常见的是延误，一般不涉及侵权责任，但在一定情况下，也会发生违约责任与侵权责任的竞合。

　　　　　　二、快递服务损害赔偿中违约责任与侵权责任竞合的发生.

　　　　　　在快递服务中，经常会发生快递延误、丢失、内件短少和毁损等情况，这些情况的发生，都会给消费者带来损害，但并不意味着一定会产生违约责任与侵权责任的竞合。

根据上述对我国《合同法》第122条损害赔偿中违约责任与侵权责任竞合产生的构成要件分析，快递服务损害赔偿中违约责任与侵权责任竞合的发生要符合以下要件。

（一）必须发生的是快递丢失、内件短少或毁损等侵害财产权益的事实。

　　　　　　在快递服务中，会导致赔偿责任发生的事实很多，如快递的延误、丢失、内件短少和毁损等，其中延误又可以分为彻底延误和非彻底延误，区别在于彻底延误构成根本违约，消费者可以直接解除快递服务合同，而非彻底延误不构成根本违约，消费者不可以解除合同，但可以主张相应的损害赔偿。

无论是何种延误，此时所寄物品本身没有受到损害，也就是说消费者的财产权益没有受到侵害，因此不发生侵权责任，不过违约责任是一定存在的，因此没有违约责任与侵权责任发生竞合的可能。

而在发生快递丢失、内件短少或毁损时，此时快递服务企业既违反了侵权法上的法定义务，即不得侵害他人财产权益的义务，又违反了快递服务合同中约定义务，即应按照合同约定保障所寄物品安全到达目的地义务，而且是同一个不法行为所致，符合上述违约责任与侵权责任竞合产生构成要件中的第一个要件和第二个要件。

（二）所寄物品为寄件人所有.

　　　　　　在快递服务中，寄件人与快递服务企业订有快递服务合同，对于快递服务企业来说，寄件人是合同相对人，要产生违约责任与侵权责任竞合，所寄物品必须为寄件人所有。

因为如果所寄物品的所有人不是寄件人，而是收件人，那么此时假如发生了快递丢失、内件短少或毁损等情况，则快递服务企业虽然违约了，但该违约行为侵犯的是收件人的财产权益，而不是寄件人的财产权益，则不符合上述违约责任与侵权责任竞合产生构成要件的第三个要件。

此时快递服务企业既要对寄件人承担违约责任，也要对收件人承担侵权责任，不发生责任的竞合问题。

实际上这种现象在网络购物中大量存在，尤其是在淘宝网上，在该平台上，卖家普遍采用与第三方快递公司合作的办法，即卖家与第三方快递公司签订快递服务合同，通过快递公司向买家寄送货物，当卖家向快递公司交付货物时，此时货物所有权已转移至买家。

在这种情况下，快递合同的双方是快递公司和卖家，而货物又属于买家。

在这种情况下不容易发生违约责任与侵权责任的竞合。

但在有些网络购物中，则不是这样的情况，如在卓越网和当当网上，因为这些网站都有自己的物流公司，所以实际上卖家与快递公司是同一个主体。

卖家与买家之间既有货物买卖合同，又有快递服务合同，虽然有时卖家会在一些特殊的节日推出一些免运费的优惠政策，但不能因此否认二者之间快递服务合同的存在，只是买家不用付运费而已。

　　　　　　在这种情况下容易发生违约责任与侵权责任的竞合。

　　　　　　三、快递服务损害赔偿中违约责任与侵权责任竞合情况下的消费者选择.

　　　　　　在快递服务损害赔偿中，违约责任与侵权责任竞合情况下，根据上述我国《合同法》第122条的规定，在处理规则上，消费者既有权利选择追究快递服务企业的违约责任，也有权利选择追究其侵权责任，即二选一，但这种选择各有利弊。

消费者应根据自己的实际情况，选择能最大限度维护自己合法权益的追究责任方式。

（一）选择追究违约责任的利弊分析.

　　　　假如消费者选择追究快递服务企业的违约责任，在举证责任上，只要证明对方违反快递服务合同义务即可，我国《合同法》第107条规定:

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损害等违约责任。

”可见我国《合同法》对违约责任的归责原则采取严格责任原则，因此消费者无需就快递服务企业是否有过错承担举证责任。

但利之所在，弊亦随之。

违约责任一般受到可预见归责的限制，我国《合同法》第113条第一款规定:

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

”

　　　　在快递服务损害赔偿中，快递企业经常以无法预料快递中所寄物品的价值来限制自己的赔偿责任。

　　　　比如在一则案例中，原告委托被告（国内某快递公司）运送四台仪器至上海并交给收货人，并填写了快递详情单，但并没有说明货物是否为贵重物品也没有保价，被告工作人员将货物运至上海后并没有将货物交给指定的收货人就离去，致使货物丢失，原告遂以被告履行义务不符合合同约定为由起诉被告要求赔偿多达7万多元的货物损失。

被告则辩称原告未保价也未如实申报，被告接收货物时无法预知货物价值，应按快递费的2至5倍赔偿。

法院采纳了被告的无法预知货物价值的答辩意见，认为原告并没有履行如实申报义务，没有说明货物是否为贵重物品，被告很难了解货物具体价值，因此根据《合同法》第113条判决被告承担的损失赔偿额不超过订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，最终判决被告承担3．5万元的赔偿责任。

①在责任范围上，违约责任一般还不包括精神损害赔偿。

在快递服务中，消费者经常会用快递来运送结婚证等具有人格象征意义的特定纪念品，而这类物品与普通物品相比具有一定的特殊性，即其价值无法通过市场来评估，因此也无法进行保价，但对消费者来说具有独特的价值。

一旦这类物品在快递服务中受到损害，造成永久性的灭失或损害，会对消费者造成莫大的精神损害，在没有保价情况下，如果真的按照快递企业所承诺的三倍到五倍运费进行赔偿，那么对消费者来说明显不公平。

即使消费者想保价，由于这部分物品的客观价值很难确定，也无法实行。

在湖南就发生这样一个案例。

②原告通过被告（某速递公司）邮寄结婚证等证件至北京办理护照签证，收件人为关某，关某收到该邮件时，发现邮件的封装带已经损坏，邮件内的结婚证等证件已经丢失，关某遂拒收。

原告遂以被告未履行合同义务向法院起诉要求被告承担违约责任，向被告索赔包括精神损失费1500元在内的7555元赔偿。

法院对其他6055元的赔偿均认可，唯独没有支持被告1500元的精神损失费，理由是“根据被告的违约情节尚未达到造成原告精神损害的程度”。

看来如果以违约责任来主张精神损害赔偿是面临很大风险的，《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条也明确规定:

“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者损毁，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

”该条明确规定以具有人格象征意义的特定纪念物品受损害而主张精神损害赔偿的，必须是侵权行为所致，并且物品所有人要以侵权为由。

在本案中，原告是以违约责任为由主张精神损害的，自然得不到法律支持。

（二）选择追究侵权责任的利弊分析.

　　　　与选择追究违约责任相反，假如消费者在快递损害赔偿的违约责任与侵权责任竞合中，选择追究侵权责任，则在赔偿范围可以不受上述违约责任中的可预见规则和不赔精神损害的限制，尤其是在消费者寄一些具有人格象征意义的特定纪念物品时，如上文案例中的结婚证，这部分物品没有什么市场价值或者市场价值很小，如果选择追究快递服务企业的违约责任则对消费者很不利，因为无法获得精神损害赔偿，如果选择追究快递服务企业的侵权责任，则很可能会受到法院支持。

另一方面，假如消费者在订立快递服务合同时没有选择保价，或者即使按照保价规则来赔偿仍不足以赔偿全部损失，选择追究快递服务企业侵权责任同样可以避免快递服务企业援引快递服务合同中的保价条款来抗辩但同样，根据《中华人民共和国侵权责任法》

　　（以下简称《侵权责任法》）第6条规定:

“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

”第7条规定:

　　“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。

”

　　我国《侵权责任法》对于侵权责任的归责原则要求是以过错责任为原则，以过错推