美国商品房销售法律制度分析及对我国的启示.docx

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美国商品房销售法律制度分析及对我国的启示

目前中国商品房销售中出现了一系列的问题，主要表现在变更规划、面积缩水、一房两卖、定金欺诈等等，从一定意义上讲，我国商品房的买卖处于一种无法可依的无序状态，使购房人的合法权益受到极大的侵害，市场秩序混乱，笔者在此在介绍美国房地产销售法律制度的基础上，对我国的有关制度提出一些建议，以期为中国房地产市场能更好的健康发展不严积极意义。

关键字：

销售　商品房　法律制度

目前中国商品房销售中出现的问题由于目前我国尚未建立完善的区分所有权制度，使得房地产销售方面的法律基础相对薄弱，商品房交易又缺少可操作性的法律规范，使得在商品房销售过程中缺少诚信，欺诈之风盛行，侵害购房人权益的事情时有发生，常见的表现形式有：

擅自变更项目规划、违规交易、囤积房源、哄抬房价、面积缩水、一房两卖、定金欺诈、出售公共部位等等。

从某种意义上讲，我国商品房买卖处于一种无法可依的无序状态，使消费者的权益受到严重侵害，挫伤了消费者对房地产的信心，并且遗留问题很多，比如说由于质量不过关，使得相当部分业主以此为由拒交物业管理费，面积缩水、出售公共部位导致群体诉讼。

对这些问题，在房地产市场比较成熟的美国也曾经历过，所遇到的问题也与我国现在的情况大同小异，其在解决和克服这些问题过程中，逐渐形成了一些好的制度和作法，在这里，笔者对其中一些成熟的制度和作法，作一详细的介绍，包括开发商的信息披露义务、质量担保责任、特别的购房定金制度、物业管理交接制度、房屋买卖中介制度及美国的购房信贷制度，并就我国房地产销售有关法律制度的完善提出自己的浅薄之见，与各位同仁交流。

一、美国法律规定房地产开发商的信息披露义务，解决“信息不对称”问题

美国的立法者从保护消费者权益的理论出发，认为保护消费者权益的主要障碍，是信息不对称问题，一般情况下，开发商清楚商品房的具体情况，处于优势地位，而消费者不了解商品和服务的具体情况，信息占有方面处于劣势地位。

开发商往往会利用买卖双方的信息不对称，以达到自己利己的目的，甚至给对方以被歪曲的信息或欺骗对方，以便从交易中获得更大的利益。

按照美国目前的区分所有物业产权法，其不仅规定了开发商的信息披露义务，而且还明确规定了开发商必须披露的具体内容要求。

因而一旦发现卖方有欺诈行为，消费者只要证明什么信息法律规定应当披露而对方没有披露，或对方披露的什么信息与事实不符，即可以法律上推定卖方存在欺诈行为，而无须证明卖方在是否存在主观上的欺诈故意。

新建物业小区开发商履行信息披露义务的方式，是编制物业小区商品房公开发售说明书（publicofferingstatement）。

美国各州的区分所有物业产权法，均明确要求开发商必须在销售物业小区的房屋单元之前，按照法律规定的要求，编制物业小区商品房公开发售说明书，并要求必须在与买方洽谈和签订合同之前向买方提供，以向买方作必要的信息披露。

法律明确规定：

如果开发商没有在签订房屋买卖合同之前向买方提供商品房公开发售说明书，向买方进行信息披露，买方有权撤销房屋买卖合同。

公开发售说明书披露的内容较多，这里笔者列举几项有代表意义的披露内容，其对我国的房屋销售制度有较为实用的借鉴意义。

披露义务要求开发商说明小区是否设有任何抵押权或存在任何其他缺陷，将或能对物业小区及房屋单元的产权或所有权产生哪些不利的影响；说明是否任何服务暂时由开发商支付费用，而在今后可能会作为小区的共同支出，由业主分担，以及其具体数额；说明是否有任何涉及小区业主协会或开发商的法律诉讼正在进行，以及法律诉讼的进展情况；说明小区内是否有任何共有部分或其他设施，其使用需要业主交费；说明在小区总平面图上标有“必建项目”的建设项目的资金是否落实。

另外，对分期开发的楼盘，法律要求的披露义务更多，比如说后面开发小区的建筑风格、规模，会对现在出售物业的影响，如果开发商不进行后面几期开发的后果等等。

二、明示质量担保与默示质量担保，防止虚假广告宣传和虚假承诺

美国的立法者认为，消费者购买一处房屋，绝不是为了单纯购买一个由水泥等建筑材料所包围的空间，而是为了购买一种自己所需要的环境和便利，例如小区的园林、绿地、娱乐设施以及小区周边的超高、银行、学校等，这些不仅关系到业主的生活质量，而且也关系到今后房子的价值，这些都属于质量的概念。

很多开发商会利用购房人的这一心态，作虚假广告宣传或虚假承诺等欺诈行为。

对此，美国各州的区分所有物业产权法规定了开发商“明示质量担保”与“默示质量担保”义务。

所谓“明示质量担保”，是指卖方通过合同对质量所作的承诺或担保。

卖方通过广告或楼书等宣传资料向买方所作了承诺，与卖方通过合同所作的承诺或担保具有同样的法律后果，无论是否写入合同，卖方都必须承担法律责任。

美国大部分的的州规定，判断是否构成卖方明示质量担保责任，不以卖方是否在其广告或楼书等宣传资料中使用了“担保”或“保证”这类字眼，只要开发商在广告或楼书等宣传资料中，宣传购房消费者所购买的住房的楼前是绿地，或物业小区距离超市200米，即构成开发商的“明示质量担保”，开发商就必须承担这种承诺的法律责任。

实践证明，美国各州的区分所有物业产权法对开发商或卖方规定的“明示质量担保责任”，对于防止开发商或卖方利用广告或楼书等宣传资料进行欺诈的行为具有很大的效果。

在美国对利用广告或楼书等宣传资料进行欺诈的行为基本得到杜绝。

除了“明示担保责任”外，美国各州还规定开发商或卖方对购房消费者负有“默示质量担保责任”（impliedwarrantiesofquality）,即所购房屋单元及小区内任何建筑物和其他附着物，无论是否开发商自建，还是包给他方承建，都必须符合以下条件：

（1）不得含有任何不符合质量要求的材料；

（2）必须符合联邦政府及地方政府有关建设施工的相关法律规定，以及法律规定的设计与施工标准及工艺要求。

可见，所谓“默示质量担保责任”，就是无论开发商是否以任何形式作过这种承诺，都视为开发商在法律上作了这样的承诺，并必须承担法律上的责任。

三、定金由第三方收取，防止开发商的“人去楼空”

定金圈套是一种对购房消费者伤害极大的欺诈手段。

定金圈套就是开发商通过宣传、制造假象使得购房人交定金、上圈套。

一旦交了定金，虽然定金相对于购房款并不多，但对一般消费者来说，绝不是一个小数目。

因而在心理上，任何已交定金的消费者都绝不会白白放弃定金，有时就不得不对开发商的条件委曲求全，而开发商就利用购房人的这一心理。

美国防止定金欺诈的方法主要有二：

一是一般不允许商品房预售；二是定金应交给购房人与开发商之外的第三方，这里分述如下。

美国的立法者认为，物业小区作为一种不动产，如果没有正式竣工，并经过法定验收程序，就意味着物业小区没有成为法律意义上的不动产。

如果法律允许销售这种商品，必然会给购房消费者带来巨大的风险和损害购房人的利益，所以美国各州的法律和其他发达国家的法律，一般都禁止我国国内目前实行的商品房预售的做法。

在美国，也允许开发商在竣工前推广宣传，提前寻找潜在的购房人，但不能正式对外发售，所谓不能正式对外发售，就是不得与购房人签订正式的房屋买卖合同，而只能与买方签订意向书性质的“商品房预订协议书”。

根据法律的规定，开发商可以要求有意购房人先支付一定数额的定金（或称押金、诚意金），但购房人交纳的预订房屋的定金，必须存放在第三方，并由第三方负责保管，该第三方必须是取得执照的保险公司、律师事务所、房地产经纪人或其账户由政府有关部门提供担保的机构。

该第三方设立专门的账户，对定金妥善保管。

只有开发商与购房人正式签订房屋销售合同，并在房屋产权转移或交割时将定金支付给开发商。

美国的立法者认为，如果不采用这样的措施，一开发商往往会将定金用于尚未竣工的项目，支付项目建设施工费用。

如果使用了定金的开发商由于种种原因，在项目竣工之前破产倒闭，就会出现购房人“钱房两空”的情况。

如果定金存放在第三方账户，就可以避免发生这样的情况。

即使由于开发商破产倒闭，买方拿不到房，但至少可以取回自己的定金。

从法律效力上讲，商品房预订协议书的性质，相当于意向书，对买卖双方均没有约束力。

例如，美国南卡罗来纳州的区分所有物业产权法规定：

在商品房预订协议书中，以及在开发商与第三方签订的定金保管账户协议中，必须包括这样一个条款，即“如果买方书面通知负责保管定金的第三方将定金退还买方，第三方必须不问原因，立即将定金退还。

”这种作法如同我们国内预订酒店一样，但在实践中几乎完全避免了开发商的定金欺诈。

四、完善的物业管理移交制度，避免物业管理纠纷

在美国，各州的法律规定，开发商必须在履行物业小区产权登记和设立小区业主协会的法律手续之后，才能对外销售。

在开发商出售第一个房屋单元以前，小区业主协会就已经完成了法律上的设立手续。

业主协会是在政府有关部门登记注册独立的非盈利法人，在银行开设账户，并且法律规定，在全体业主选举产生第一届管委会之前，法律规定的小区业主协会的权利由开发商行使，在我国是没有业主协会概念的。

物业小区的房屋单元的销售达到一定比例或小区登记之日起3年内，由开发商发起，成立业主管理委员会，这一点与我国小区成立业主委员会的规定十分相似。

此后，开发商将小区的管理权移交给全体业主和第一届管理委员会。

在移交的过程中，聘请一位独立和有经验的律师作为业主协会的法律顾问，来协助物业小区的移交，是物业移交的通常作法。

律师的主要作用是协助业主协会搜集资料和办理开发商的移交手续。

需要接管和搜集的资料主要包括：

完整的业主协会法律文件和其他文件资料、开发商的销售材料、各种合同及所有的财务资料与档案。

另外律师两项重要的工作就是协助业主协会对小区共有部分的验收和对开发商控制期间业主协会的财务情况的审计。

由于是在小区管理委员会成立之后再办移交手续，并且移交的对象是管委会，不同于我国开发商对物业管理公司的移交，其所移交资料的要求与我国有所不同，总体来说，比我国《物业管理条例》的规定要严格、全面，比如说要求移交开发商控制期间有关物业小区的管理和维护方面的收入与支出的全部会计或财务档案资料，以及物业小区所购买的种种保险的合同。

任何涉及小区的法律诉讼或仲裁的资料，与小区有关的政府通知或批文等资料，以及有关政府部门批准的小区设计、施工图纸及技术规范等。

在律师的协助下，聘请独立的工程师或建筑师，在认真审阅小区的有关文件和资料的基础上，对小区的共用部分进行全面检查，包括建筑物有关结构上的缺陷、建筑物的设计、施工及所用的材料是否存在问题，然后写出工程质量的报告。

工程质量报告应指出小区的共用部分与原定小区设计方案及建设施工方案之间存在的差距或不符之处，指出建筑施工的缺陷。

小区业主协会将根据工程师的建议，并在律师的协助下，向开发商提出交涉，以寻求妥善解决。

另外，在业主协会移交时，一般会聘请独立的会计师或审计师，负责对开发商代管期间小区的财务情况作全面的审计，比如审计开发商是否交足了未售出房屋的管理费及维修基金，是否正确使用业主交纳的管理费，有无挪用小区的管理费及维修基金的情况等等。

五、完善的中介管理制度，规范中介行为

房地产中介在房地产二级、三级市场中发挥着重要的作用，我国目前的中介制度存在一系列的问题，比如说中介企业数目多，经营规模小，品牌效应低、资金不足，从业人员缺乏专业知识、金融知识、法律法规知识，整体服务质量、信誉度差，政府管理不力等。

与美国的中介制度对比，笔者认为，美国中介以下几点值得我们学习：

１、政府主管部门与协会管理相结合的制度同我国一样，美国也也实行房地产经纪人制度，房地产经纪人主要有两类人员，一是称作经纪人；二是称作销售员。

后者不能独立执业，只能执行经纪人制定的任务，无权订立契约。

在美国，颁发经纪人执照的是州房地产委员会。

不动产执照制度是有关房地产交易的最严密的法令。

这一制度的主要目的是按规定发给中介者执照，制定发给执业者执照的标准，同时保证所有领有执照者免受不正当的竞争。

州房地产委员会主要的执法方式是拒发执照、扣留执照和吊销执照。

对中介的业务管理的是行业协会。

主要的管理组织是全国房地产师协会，成立于１９０８年，其宗旨是提高房